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28 de Janeiro de 2021

Indenização punitiva: uma análise acerca do "punitive damages" e sua aplicabilidade no direito brasileiro

Lucas Levi Correia Rezende, Advogado
há 7 anos

RESUMO

O presente trabalho promove um estudo acerca da indenização punitiva e a sua aplicabilidade no âmbito da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente um estudo acerca do dano moral, onde aborda qual direito é violado nessa espécie de dano, a devida definição de dano moral, os aspectos salientes acerca do tema dano moral, a possibilidade de indenização por esse tipo de dano, a natureza jurídica e a quantificação do dano moral. Em seguida, estuda o punitive damages, seu surgimento desde a antiguidade e o seu desenvolvimento ao longo dos anos; também a conceituação do instituto, sua aplicação na atualidade com ênfase nos Estados Unidos da América e também em outros países. O trabalho também analisa o tema em relação a sua aplicabilidade no direito brasileiro. Busca a possibilidade da aplicação da indenização punitiva na responsabilidade civil brasileira, como ocorreria essa aplicação, quais as áreas de atuação e como essa doutrina poderia ser utilizada nos moldes do sistema jurídico brasileiro de maneira a evitar a ocorrência de danos futuros. O estudo foi realizado através de pesquisa bibliográfica acerca do tema.

Palavras – chave: Indenização Punitiva. Punitive Damages no Brasil. Dano Moral. Responsabilidade Civil. Exemplary Damages no Brasil.

ABSTRACT

This project promotes a study about punitive damages and its applicability on Tort Law in the Brazilian Justice system. Initially, an study about moral damages, where which right is violable on that specie of damage, the proper definition of moral damages, the salient issue about moral damages, the possibility of compensation for such damages, its nature and the quantification. Right after, realizes a study on punitive damages, its birth since the antiquity and how it developed through the years; as well the institute’s characterization, its applicability nowadays emphasizing the United States of America and other countries. The theme is also analyzed on its applicability on the Brazilian law. This work intends the possibility of applying the punitive damages on the Brazilian tart law, the way it would be applied, which work areas and how this doctrine would be useful on the Brazilian Justice system in order to avoid future damages. The study was accomplished by bibliographical searches about the theme.

Keywords: Punitive Damages. Punitive Damages in Brazil. Moral Damages. Tort Law. Exemplary Damages in Brazil.

INTRODUÇÃO

O Direito não nasce da lei, o direito nasce da sociedade e, através dela, as leis, os institutos e todo o ordenamento jurídico são criados. Em determinado momento, os institutos devem acompanhar a sociedade sempre que é observada a sua necessidade nos fatos corriqueiros da vida. Torna-se necessário ainda observar a sua imprescindível delimitação para um adequado enquadramento, além de uma divulgação mais ampla, de um direito, passando a ser conhecido por todas as classes sociais. Não é diferente com a Responsabilidade Civil, que trouxe ao ordenamento jurídico pátrio a responsabilização de pessoas físicas e jurídicas por seus atos que causem dano a outrem.

Analisando a Responsabilidade Civil brasileira, toma-se conhecimento de institutos atuais já aplicáveis e de institutos de outros ordenamentos que, de maneira comparada, são extremamente necessários, como é o caso do punitive damages. Estuda-se se o instituto teria aplicabilidade no Brasil, por se tratar de uma necessidade real e atual da sociedade e, como já mencionado, a necessidade da sociedade é que cria o Direito. Tendo em vista a mutabilidade do Direito, após a necessidade social, o estudo é a chave secundária para poder adequar os institutos e analisar a sua real aplicabilidade, sua postura inovadora e sua efetividade na prática diária. Será estudado o instituto já aplicável do dano moral, o instituto do punitive damages, e a sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro como indenização punitiva.

Observamos em nossa sociedade que a prática de danos está praticamente atrelada em diversas áreas da vida, logo, diminuir a ocorrência desses danos e resolver os conflitos sociais seriam dois dentre os diversos objetivos do Direito. Os operadores do Direito não podem admitir a continuidade reiterada de atividades lesivas, devendo buscar meios eficazes para evitar que novos danos ocorram ou que novos direitos sejam lesados.

Essa é uma grande dificuldade na atualidade, possuímos muitos direitos reconhecidos, contudo nem todos são devidamente protegidos, esse trabalho estuda uma das maneiras que pode ser utilizada para prevenir a ocorrência de situações danosas, especialmente ao tratarmos de danos extrapatrimoniais.

O dano moral que não é mais dúvida em nosso ordenamento, pois a sua reparação já é aceita em todas as esferas jurídicas, doutrina, legislação e jurisprudência. O tema, que já foi alvo de controvérsias, não mais o é, isso é o que buscamos também com a indenização punitiva, tema deste trabalho, que, apesar de ser atualmente um tema controvertido, que ele possa aos poucos ser delimitado, estudado e devidamente aplicado.

É importante destacar, além do conceito, a indenização, a natureza jurídica do dano moral e a sua quantificação. Buscando a natureza jurídica da indenização, realizando uma reflexão acerca de qual o objetivo que se deseja que a indenização por danos morais alcance em relação ao ofensor e ao ofendido.

Também buscamos as maneiras de quantificação desse dano que pode ser por meio do arbitramento ou através da tarifação, a primeira maneira é a aplicada em âmbito nacional. Em seguida é realizado um estudo acerca do instituto punitive damages, o seu desenvolvimento pelo decorrer da história, as aplicações no passado distante, em séculos mais recentes e no presente, possuindo uma delimitação acerca da sua efetividade nos Estados Unidos da América. Também são realizadas considerações acerca de tal instituto em outros países. Imprescindível também delimitar o seu conceito.

As funções da Responsabilidade civil são delimitadas por incluirmos a indenização punitiva nessa área específica de Direito Civil. Os objetivos da indenização punitiva são aclarados, delimitando funções primordiais e funções secundárias, que possuem a mesma importância, apenas a título de melhor sistematização.

São estabelecidos os pressupostos da indenização punitiva, ou seja, os critérios para a sua efetiva aplicabilidade. Da mesma maneira que foi abordada a quantificação do dano moral, também são analisados os critérios para a fixação da indenização punitiva. São destacadas também algumas críticas doutrinárias ao instituto, como a responsabilidade objetiva, o enriquecimento sem causa da vítima, os excessos nas indenizações e a “indústria do dano moral”, bem como a ausência de dispositivo legal e as situações de pluralidade de vítimas e/ou de eventos danosos e o estímulo ao sentimento de vingança.

É analisado um levantamento jurisprudencial realizado pela Série Pensando o Direito, que contribui apresentando dados ao referido trabalho, ainda é delimitada a indenização punitiva na legislação e na jurisprudência brasileira e feitas as considerações finais.

CAPÍTULO I – O DANO MORAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1.1 Dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade

Inicialmente promovemos o seguinte questionamento: qual princípio pode ser considerado o mais importante dentro da sociedade atual marcada pela complexidade? A Constituição Federal de 1988 (CF) deixou claro que o nosso ordenamento jurídico possui como cerne central o ser humano, desse modo, concordamos com Sérgio Cavalieri Filho:

Assim é porque a atual Carta, na trilha das demais Constituições elaboradas após a eclosão da chamada questão social, colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos[1].

Desta feita, compreendemos que, após a emergência dos conflitos e levantes da classe trabalhadora na busca por condições de melhorias, as ordens jurídicas estatais se preocuparam demasiadamente com os problemas decorrentes de conflitos sociais e buscaram uma maneira de equilíbrio entre os menos e os mais favorecidos. Nessa linha, a atual Constituição tratou amplamente dos direitos sociais, não deixando de lado situações emergenciais da sociedade.

Entendendo que o homem é o vértice do nosso ordenamento jurídico, afirmamos que este está dotado de alguns princípios de extrema importância que servem como base para direcionar novos direitos que vão surgindo ao longo dos anos. Nos incisos do art. , CF, é consagrada a soberania; a cidadania; a dignidade humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e o pluralismo político[2].

A soberania está relacionada com o Estado, como detentor de Direito Público interno e externo. A cidadania é um direito referente aos componentes da população. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa tratam dos princípios trabalhistas e do estímulo à atividade econômica. O pluralismo político está como incentivo à diversidade de classes e pessoas cuidando de setores públicos que conduzem o país política e economicamente.

Por fim, a dignidade da pessoa humana, é tomada como base para a efetiva aplicação dos demais direitos. Não há possibilidade de aceitarmos inúmeros direitos e princípios inerentes ao homem se o princípio mais essencial, a dignidade da pessoa humana, não está sendo respeitado. Seria uma inversão de prioridades. Para respeitarmos outros direitos e princípios, precisamos inicialmente respeitar a dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana abarca de maneira intrínseca garantias e direitos fundamentais, como o direito à vida, direito à liberdade, direito de igualdade, direitos da personalidade, entre outros. Concordamos com André Gustavo Corrêa de Andrade ao afirmar que o Poder Judiciário deve garantir a tutela preventiva e satisfatória dos direitos da personalidade e em casos especialmente graves, quando a tutela reparatória demonstra ser ineficaz, uma tutela punitiva[3]. De maneira extensiva e imprescindível, ao Poder Público também está incumbida a missão de dispor de todos os meios necessários para proteger os princípios fundamentais proclamados constitucionalmente, dentre eles, a dignidade da pessoa humana.

Os direitos personalíssimos são aqueles inerentes à personalidade da pessoa humana como a intimidade, a honra, a imagem, a integridade física, entre outros. Em se tratando que os direitos são pertencentes à personalidade, Marcius Porto define personalidade da seguinte maneira: “Assim, a personalidade diz respeito às nossas características externas e visíveis, aqueles nossos aspectos que os outros podem ver”[4]. Concordamos em parte com essa definição, por ser a personalidade característica interna, entretanto, em alguns casos, visíveis às outras pessoas.

Essa gama de direitos, de suma importância, supera qualquer direito patrimonial, este se referindo a bens pecuniariamente avaliáveis. Já aqueles direitos, não possuem um valor que possa ser precisamente avaliado, como por exemplo, afirmar que a honra de alguém vale R$ 5.000,00 (cinco mil reais); essa avaliação é impossível, pois os direitos da personalidade valem mais do que qualquer bem material e por isso não são passíveis de quantificação exata.

A Constituição Federal consagra, no inciso X do art. , alguns direitos da personalidade: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, garantindo direito a indenização pelo dano material ou moral sofrido[5]. Fica claro que em uma ofensa a um direito personalíssimo, ocorre muito mais do que um dano material, reforçando o nosso posicionamento anterior, contudo, nada proíbe a cumulação de danos morais e materiais em decorrência do desrespeito a qualquer um dos direitos da personalidade que cause também algum tipo de prejuízo econômico ao lesado. O rol consagrado no inciso supramencionado não é taxativo, como a própria Constituição esclarece no art. , § 2º, CF: “§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”[6], ou seja, a Carta Magna admite direitos fundamentais implícitos e explícitos.

Desta forma, o reconhecimento dos direitos personalíssimos na Constituição não pode servir como óbice ao surgimento de novos direitos, pois perderia o seu propósito, que é garantir ao cidadão uma maior gama de direitos possível, especialmente em decorrência do desenvolvimento da sociedade.

Reafirmando que o rol mencionado não é taxativo, André Gustavo Corrêa de Andrade expõe o entendimento do argentino Roberto Brebbia: “a imprecisão reinante acerca dos atributos que integram a personalidade não pode constituir obstáculo ao reconhecimento”[7]. Esse entendimento se torna mais aclarado a partir da admissão de que a Constituição não criou os direitos da personalidade, apenas os reconheceu expressamente em seu texto.

Um Estado Democrático de Direito não pode simplesmente, por livre disposição, deixar de proteger direitos inerentes ao ser humano por falta de previsão legal. Por isso entendemos que, mesmo em caso de ausência de proteção constitucional, os direitos personalíssimos são passíveis de proteção jurídica, por serem irrenunciáveis e imprescindíveis ao ser humano que vive em sociedade.

1.2 Conceituação de dano moral

Apresentado introdutoriamente o princípio da dignidade humana e delimitados os direitos da personalidade, passamos a apreciar a lesão aos direitos da personalidade, mais denominado em nossa doutrina por dano moral.

Atualmente, não há mais dúvida quanto à aplicabilidade do dano moral. Entretanto, antes da Constituição de 1988, tal tema era pilar de grandes questionamentos, pois, a magistratura não avistava o dano moral como um direito certo; sendo pela dificuldade da sua avaliação, e também pela falta de profundidade no tema.

O entendimento doutrinário também não estava de acordo com a devida indenização em virtude dos danos morais, o que hoje é demonstrado como certeza de direito, pelo dano sofrido, antigamente não possuía sua unificação de entendimento. O dano moral é uma clara amostra da mutabilidade do Direito. Como são evidentes, as relações interpessoais se aprofundaram com o tempo, o que nos trouxe a uma nova gama de direitos e benefícios, em contrapartida, também nos trouxe uma problemática cada vez mais complexa e vasta. Devido a essa problemática que emerge da sociedade, cabe aos operadores do Direito se adequar à sociedade, de maneira que possa atendê-la, sem ferir o cerne de princípios, a moral e os bons costumes.

O surgimento do dano moral demonstra uma inovação necessária para as relações sociais. A cada ano, a sua definição passou a ser mais aclarada, e como consequência, alcançando um maior número de cidadãos, o que torna a sua eficácia mais evidente no âmbito social. Inicialmente, o que dificultava a reparação por danos morais, era a dificuldade em sua avaliação. Obtendo como regra o dano material, a avaliação de sua reparação era baseada no valor do objeto material danificado ou subtraído.

A ausência do objeto implicava na dificuldade da devida avaliação do dano moral, pois era possível avistar um dano patrimonial, entretanto, era dificultosa a apreciação de um dano extrapatrimonial. Inclusive, nas antigas definições de dano, obtemos um nexo em relação exclusiva com o patrimônio, ou seja, a ausência de patrimônio afetado ensejava na ausência de dano. Essa definição ultrapassada não pode mais ser utilizada atualmente, tendo em vista que a nova definição de dano incorre muito além do que o simples dano patrimonial. Desta maneira, esclarece João de Matos Antunes Varela:

[...] o dano é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo fato, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtração ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. É a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou afetação do seu bom nome ou reputação, são os estragos causados no veículo, as fendas abertas no edifício pela explosão; a destruição ou apropriação de coisas alheias, etc [...][8].

Com uma definição mais precisa do dano, é possível avaliar que é cabível reparação tanto na violação de direito material, como na violação de direito imaterial, tendo este, em vários momentos, uma avaliação bem maior do que o dano material. De igual modo, a grande maioria dos doutrinadores admite o dano moral, por admitir a ocorrência de dano sem relação ao patrimônio. Desta forma, Wilson Melo da Silva, em sua edição histórica, nos concede a sua definição de dano moral:

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico[9].

Apesar de ainda não ser um conceito completo, por não abarcar as pessoas jurídicas, já admite a reparação por um dano imaterial, denominado pelo doutrinador como patrimônio ideal. A reparação pelo dano material tem como objetivo, a restauração da coisa, para que volte ao statu quo ante, sendo essa recuperação impossível ou inviável, atribui-se o cunho de substituição da coisa. Tal objetivo não é vislumbrado no dano moral, pois como o dano foi referente a algo extrapatrimonial, não há que se falar em restauração da coisa ou sua substituição.

No dano moral, não há um entendimento uniforme a respeito da natureza jurídica da indenização do dano, pois há divergência quanto à possibilidade de possuir caráter compensatório, pedagógico ou punitivo da indenização. O tema será devidamente tratado adiante, na seção 1.5 Natureza jurídica da indenização do dano moral.

Deve-se frisar, que o dano por si só já é considerado fato gerador da obrigação indenizatória, trazendo ao cerne as palavras do doutrinador Antonio Jeová Santos: “A contrario sensu, não existirá dano que não chegue a afetar o patrimônio econômico ou moral de alguém, pois o dano é pressuposto da obrigação de indenizar”[10]. O que Wilson Melo da Silva denomina por patrimônio ideal, Antônio Jeová Santos denomina como patrimônio moral, e como este frisa, não há necessidade de comprovação de sofrimento ou qualquer alteração psicológica negativa por parte da vítima, apenas necessita a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, a comprovação da ocorrência do dano, a conduta do agente e o nexo causal geram a obrigação de indenizar.

Quanto ao sofrimento, alteração negativa no estado anímico ou qualquer outra dor moral que mencionamos, compreendemos essas reações como consequência do dano moral em algumas situações. A obrigação não é admitida simplesmente pela existência de uma das consequências do dano moral, mas sim pela efetividade do dano, podemos provar isso com a seguinte situação, digamos que uma pessoa presencie a horrenda morte de um estranho e isso venha a lhe causar um forte sofrimento ou dor moral, esses aspectos não são suficientes para gerarem a obrigação de indenizar, pois, apesar do sofrimento, essa pessoa não possui relação direta com a vítima, e apenas os parentes desta é que poderão pleitear uma indenização.

Conceituando, Sergio Cavalieri Filho admite haver dois aspectos distintos de dano moral, em sentido estrito, referente à violação do direito à dignidade, inserido nos incisos V e X do art. , CF. Em sentido amplo, referente à violação aos direitos da personalidade[11].

O doutrinador expõe a aplicação do dano moral em caso de violação do direito à dignidade e aos direitos personalíssimos. De maneira divergente entendemos, pois nossa compreensão é de que os direitos personalíssimos estão inseridos no princípio da dignidade da pessoa humana, como já afirmado no início desse trabalho, não havendo dois tipos divergentes de ocorrência de dano moral, mas apenas um, onde os direitos personalíssimos e a dignidade são feridos.

Atualmente há um maior consenso quanto à conceituação de dano moral, entretanto, ainda há algumas divergências, André Gustavo Corrêa de Andrade nos apresenta os adeptos ao conceito negativo ou excludente de dano moral, onde se aceita como dano moral todo dano causado que não for patrimonial. Também os que associam dano moral à ocorrência de dor ou alteração negativa do estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa[12].

Contudo, a corrente majoritária atual entende por dano moral a violação a um dos direitos da personalidade, tanto os reconhecidos constitucionalmente, como os não reconhecidos. Desta forma, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho definem dano moral da seguinte maneira:

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente[13].

Os magistrados supramencionados, demonstram que a violação a direito da personalidade gera a ocorrência de dano moral, e como já dito anteriormente, exemplificam com direitos consagrados na Constituição, deste modo, admitindo que o rol não é taxativo e que novos direitos podem ser aplicados aos direitos personalíssimos.

Como já foi observada, a violação de direitos da personalidade gera o dano moral, independente do estado de sofrimento ou não da vítima. Esse entendimento é essencial para compreendermos o estudo desse trabalho.

Caso o dano moral só fosse efetivado com a ocorrência de sofrimento por parte da vítima, esta teria obrigação de sofrer para ter o seu dano compensado; trazendo à memória que é muito mais difícil comprovar o sofrimento da vítima do que a própria configuração do dano, além das pessoas que não possuem o discernimento completo e crianças de tenra idade, que em determinadas situações sofrem danos morais, mas não necessariamente passam por sofrimento. Estaríamos assim, beneficiando o lesante, que diante de uma difícil configuração do dano poderia sair impune, e essa não é a intenção da responsabilidade civil, que busca sempre equilibrar a situação e favorecer o lesado.

1.3 Aspectos importantes a respeito do dano moral

Como o objetivo deste trabalho não é delimitarmos apenas o dano moral, destacaremos apenas os fatores que nos parece ser de maior relevância para o entendimento da matéria.

Inicialmente apresentamos a distinção entre dano moral individual e coletivo. Dano moral individual é o dano cometido a uma pessoa específica, já o dano moral coletivo é aquele cometido contra todos, ou seja, contra toda uma sociedade ou contra um grupo específico de pessoas. Mencionando as palavras de André Gustavo Corrêa de Andrade: “Observe-se que o dano moral não deixa de ser individual na hipótese de serem várias as vítimas do mesmo ato lesivo, como ocorre, por exemplo, nos acidentes de aviação”[14]. Como observamos, um mesmo fato pode causar danos morais individuais ou coletivos, e também danos individuais a várias pessoas. Quanto ao dano moral coletivo exemplificamos como um dano ao meio ambiente, que produz danos a toda a sociedade.

Os danos morais diretos são aqueles sofridos pela vítima que possui causalidade direta com os direitos da personalidade. No caso de dano moral indireto, há uma violação ao direito da personalidade por estar este ligado a um bem material de valor extrapatrimonial, como por exemplo, um antigo álbum de retratos de uma família. Definimos o dano moral em ricochete, ou reflexo, como o dano sofrido por alguém em relação à violação moral ou material causada a pessoa ligada àquele. Por exemplo, quem sofreu a violação material ou moral foi indivíduo A, entretanto quem sofreu o dano foi indivíduo B, por estar ligado ao indivíduo A, trata-se do dano em ricochete, ou reflexo.

Por fim, cabe a nós destacarmos a admissibilidade do dano moral contra pessoa jurídica. Durante muito tempo a doutrina não entendia pela aceitação do dano moral contra pessoa jurídica, conforme Wilson Melo da Silva:

Outro corolário do princípio é que as pessoas jurídicas, em si, jamais teriam direito à reparação por danos morais. E a razão é óbvia.

Que as pessoas jurídicas sejam, passivamente, responsáveis por danos morais, compreende-se. Que, porém, ativamente, possam reclamar as indenizações, consequentes deles, é absurdo[15].

Contudo, esse entendimento não atende às necessidades da sociedade moderna, admite-se o dano moral sofrido por pessoa jurídica por ser esta detentora também de bens extrapatrimoniais. Por exemplo, se uma empresa tiver a sua honra comprometida através de alegações falsas, sofrerá ela, grande abalo moral diante dos seus clientes e do mercado em geral.

À pessoa jurídica é passível a reparação por dano contra a sua honra objetiva, entende-se por honra objetiva aquela extrínseca, que pode ser exteriorizada como um valor imaterial. Quanto à honra subjetiva, é aquela que age de maneira intrínseca, possuindo consequência interna em relação à pessoa, como por exemplo, o sofrimento.

Carlos Roberto Gonçalves faz menção à Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça e ainda justifica a possibilidade do dano moral em relação à pessoa jurídica: “O abalo de crédito acarreta, em regra, prejuízo material. Mas o abalo de crédito pode ocasionar dano de natureza moral. Neste caso, a pessoa jurídica poderá propor ação de indenização de dano material e moral”[16].

A Súmula 227 declara expressamente que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, foi essa a maneira do STJ pacificar o entendimento anteriormente duvidoso na doutrina[17]. Por conseguinte, o Código Civil cessou qualquer dúvida, expressando em seu art. 52 que também é aplicável à pessoa jurídica, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade[18].

1.4 A indenização do dano moral

A fase da irreparabilidade do dano moral já está ultrapassada em nosso ordenamento jurídico. Porém, a título de compreensão, da mesma maneira que durante certo tempo não houve reconhecimento à existência do dano moral, também não era aceita a sua reparação, pois acreditava-se que não havia dano, sem dano não há como falarmos em indenização. Como esclarece Carlos Roberto Gonçalves:

Muitas são as objeções que se levantaram contra a reparação do dano puramente moral. Argumentava-se, principalmente, que seria imoral procurar dar valor monetário à dor, ou que seria impossível determinar o número de pessoas atingidas (pais, irmãos, noivas, etc.), bem como mensurar a dor. Mas essas objeções acabaram rechaçadas na doutrina e na jurisprudência[19].

Observamos que o posicionamento contrário à reparação por danos morais torna-se infundado. Como demonstrado, os argumentos de ser imoral dar valor monetário à dor e a indeterminação de pessoas atingidas nos parecem infundados. Torna-se “mais” imoral deixar de indenizar uma vítima que sofreu danos morais e permitir que o lesante se beneficie com o seu ato delituoso. Também entendemos que a pessoa, física ou jurídica, que comete um dano contra outrem, assume os riscos de, em alguns casos, causar dano à apenas uma ou várias pessoas. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Júnior também nos apresentam, transcritos em tópicos, os argumentos de Zulmira Pires de Lima contra a reparação do dano moral em um estudo publicado no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra no ano de 1940:

1.º Falta de efeito penoso durável;

2.º A incerteza nesta espécie de danos, de um verdadeiro direito violado;

3.º A dificuldade de descobrir a existência do dano;

4.º A indeterminação do número de pessoas lesadas;

5.º A impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro;

6.º A imoralidade de compensar uma dor com dinheiro;

7.º O ilimitado poder que tem de conferir-se ao juiz;

8.º A impossibilidade jurídica de admitir-se tal reparação[20].

Com o intuito de contestar os argumentos apresentados pela doutrinadora Zulmira Pires de Lima, devemos inicialmente compreender que não tratamos de uma reparação quanto à dor ou qualquer outro estado anímico, mas sim de uma violação a qualquer um dos direitos da personalidade. A falta de efeito penoso durável não é suficiente para eximir alguém da obrigação de reparar um dano causado a outrem, se admitirmos esse argumento será o mesmo que qualquer dano causado que não possuísse um efeito duradouro longo seria passível de irreparação, ou seja, alega-se que a vítima pode suportar os efeitos do evento danoso já que eles não duram por muito tempo.

Quanto ao segundo argumento, já esclarecemos que há uma violação a um direito da personalidade, a comprovação do dano moral ocorre da mesma maneira em que se comprova o dano material, apesar de, em alguns casos não ter necessariamente um objeto patrimonial definido. Do mesmo modo que deve-se comprovar a existência do dano, deve-se comprovar os atingidos pela atividade lesiva. Realmente não há como precisar minuciosamente o valor exato da reparação de um dano moral, entretanto, isso não justifica deixar a vítima lesada sem uma busca pela minoração do seu dano.

A respeito da imoralidade em compensar a dor com o dinheiro, essa afirmação não nos parece adequada, visto que a reparação não se refere à dor, que pode ocorrer como consequência do dano, mas sim ao direito violado, onde é inadequado não oferecer proteção a um direito. A nosso ver, o juiz não recebe um poder ilimitado, pois em nosso ordenamento existe uma legislação que serve de guia para o magistrado, além da doutrina, da jurisprudência e da possibilidade de revisão da sentença por tribunais superiores. Quanto à última alegação, ela já não condiz com o nosso ordenamento, pois há clara previsão legal e jurídica a respeito da admissibilidade da reparação do dano moral, como os próprios incisos V e X do art. , CF, admitindo o direito de resposta, indenização por dano moral e assegurando a inviolabilidade de direitos personalíssimos[21]. Também o art. 927, caput, do Código Civil (CC): “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”[22], torna-se clara a obrigatoriedade da reparação do dano causado a outrem.

1.5 Natureza jurídica da indenização do dano moral

Findada a discussão quanto à impossibilidade da inadmissibilidade da indenização do dano moral, trataremos da natureza jurídica da indenização do dano moral.

Podemos traduzir natureza jurídica como o fim buscado implicitamente através de uma prestação. Nesse caso, analisaremos o caráter da indenização do dano moral, ou seja, qual o efeito que o requerente de uma indenização por dano moral procura obter em relação ao causador do dano, ou seja, qual o seu objetivo ao requer uma indenização. Apesar da unificação quanto ao dever de indenizar no dano moral causado a outrem, ainda há divergência quanto ao caráter indenizatório do dano moral, como afirma Antonio Jeová Santos:

É sobremaneira discutida a natureza jurídica da indenização por dano moral. Se ressarcitório, em que a indenização serve apenas como satisfação do dano padecido pela vítima, ou se é punitivo, considerando o ofensor que não deve ficar sem receber alguma reprimenda para lembrar-se de que não deverá, nunca mais, causar dano a outrem[23].

Uma corrente não tão acolhida no Brasil nos oferece uma natureza apenas punitiva da indenização do dano moral. Nesse caso não haveria a busca pela satisfação ou compensação da vítima, mas única e exclusivamente a punição do infrator. Com esse pensamento, entendemos que o dano moral perderia o seu cerne principal. Ao invés de tratarmos do dano sofrido pela vítima, estaríamos tratando apenas do dano cometido pelo lesante, o que traria graves consequências, pois a responsabilidade civil estaria invertendo os papeis e se importando mais com o lesante do que com o lesado, este que, em todo momento foi o prejudicado, findaria por acabar sem a devida reparação.

Há também a corrente que admite que a indenização do dano moral possua caráter meramente compensatório/satisfatório. Ao tratar da reparação por danos extrapatrimoniais, os magistrados Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho alegam que:

A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as consequências da lesão[24].

Nesse caso, a reparação do dano moral visa apenas compensar a vítima pelo dano sofrido, objetivando uma pequena satisfação em relação ao dano sofrido e em alguns casos a minoração dos efeitos do dano. Essa corrente possui muitos adeptos na doutrina brasileira, como Marcius Porto:

O caráter ressarcitório ou compensatório parece o mais lógico para a compreensão da responsabilidade civil por danos morais. Evita-se o enriquecimento ilícito e indeniza-se a vítima satisfatoriamente, reservando-se a punição para os órgãos competentes do Estado. Eventual repetição de condutas abusivas por parte de grandes empresas, por exemplo, pode ser apurada pelo Ministério Público e outros órgãos de fiscalização[25].

Não podemos afirmar ser majoritária, pois ainda trata-se de um questionamento muito controverso, com brilhantes fundamentações de acordo com cada entendimento. Ao que nos parece, esse entendimento peca, pois ao declarar que todas as reparações por danos morais devem obter apenas o objetivo compensatório, a justiça social em muitos casos não seria aplicada. Exemplificamos uma conduta considerada socialmente como gravíssima causando danos morais extremamente graves e socialmente condenáveis a uma pessoa; tratando-se do arbitramento, o juiz poderia ter dois posicionamentos: majorar consideravelmente uma reparação compensatória ou dar à reparação um caráter compensatório e inibidor.

Ao admitirmos apenas o caráter compensatório seria o mesmo que afirmar que, por mais gravíssima que fosse a conduta, “nunca” poderia ser aplicada uma indenização que visasse compensar e evitar danos futuros do mesmo ou de outro agente, na pior das hipóteses, com o intuito de não deixar de lado a justiça social, o valor compensatório seria extremamente elevado, o que vemos como incabível como título exclusivo de compensação. Esse entendimento não nos parece ser o mais completo.

Em paralelo a essa última corrente, temos um entendimento também de grande aceitação na doutrina pátria, que podemos alegar que concorre com o entendimento meramente compensatório/satisfatório, que concorda com Carlos Roberto Gonçalves ao afirmar que: “Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor”[26]. Essa teoria do duplo caráter também possui aceitação positiva em meio aos doutrinadores, apesar de não haver uma pacificação temática do assunto. Havendo esse caráter dúplice, a reparação visa compensar a vítima que sofreu o dano e ao mesmo tempo punir o autor do ilícito. Clayton Reis é incisivo ao concordar com o caráter compensatório e punitivo:

Por isso, entendemos que, ao lado da função compensatória, o quantum indenizatório possui igualmente um sentido punitivo, contendo uma ideia de função preventiva, exercendo importante papel na pedagogia da aprendizagem social[27].

Compreendemos as três teorias, com ênfase nas duas últimas que são mais aceitas e passíveis de maiores discussões na doutrina brasileira, e concordando parcialmente com o entendimento retromencionado por Clayton Reis, apresentamos uma quarta teoria, que nos demonstra ser mais completa, a natureza jurídica da reparação do dano moral, via de regra, seria compensatória e pedagógica, e excepcionalmente, compensatória e punitiva. Após citar o ordenamento jurídico do Canadá, onde há uma previsão legal que a vítima pode reclamar um montante que sirva de exemplo ao infrator, Antonio Jeová Santos critica:

O grande erro desse entendimento é considerar a indenização como pena civil. Não o é. No sistema que já vem sendo adotado no Brasil, parte integrante da quantia da indenização servirá como alerta ao ofensor e terá caráter pedagógico, para que não mais incorra no mesmo erro[28].

A nosso ver, afirmar que em todas as reparações por danos morais seria cabível um caráter punitivo da reparação nos aparenta como um rigor excessivo, pois o objetivo da punição é punir o infrator e nada mais. Concordamos quanto a efetiva compensação do dano moral, porém acreditamos que, via de regra, a reparação do dano moral deve servir também como meio pedagógico, objetivando desestimular a conduta do lesante, considerando a gravidade da sua conduta.

Por isso, entendemos que, apenas em casos excepcionais, é que o autor do ilícito deve ser compelido a compensar o dano cometido, mas também ser punido pela gravidade de sua conduta. Observe a diferença entre punição e pedagogia, na primeira, torna-se evidente um intuito de punir, na segunda, um objetivo de educar. Nessa linha de raciocínio, daríamos maior proteção não a uma vítima específica, mas à sociedade que terá o risco de sofrer danos diminuído em virtude do objetivo desestimulante da indenização. Sérgio Cavalieri Filho vai mais além:

A indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita[29].

O renomado doutrinador acrescenta indenização punitiva nos casos em que há lucro ilícito e repetição da conduta danosa, detalharemos com maior precisão o assunto no terceiro capítulo, destinado à indenização punitiva. Esclarecendo, via de regra, a indenização do dano moral deve ter caráter pedagógico e compensatório, entretanto, nos casos de grave conduta, deve-se adotar um caráter compensatório e punitivo, objetivando satisfazer o lesado e punir o ofensor, tendo em vista que o tradicional caráter compensatório e pedagógico não seria suficiente para cumprir a justiça social da reparação do dano moral, concordando com Clayton Reis: “Nesse sentido, toda e qualquer ofensa aos padrões valorativos da pessoa refletem de forma imediata na sociedade”[30]. Não estamos simplesmente protegendo o dano, mas sim um direito juridicamente tutelado que merece repreensão se for violado.

1.6 A quantificação do dano moral

A quantificação do dano moral nunca foi uma tarefa fácil, entretanto, a dificuldade não é desculpa para a omissão, ao contrário, é motivo para impulsionar um estudo mais preciso acerca dos institutos e uma fundamentação elaborada com mais detalhes e maior precisão.

A alegação antigamente feita pelos magistrados a respeito da difícil quantificação da reparação por danos morais como excusa da obrigação de reparação não pode mais ser acolhida. Realmente continua sendo uma tarefa difícil, mas não impossível, pois não há como avaliar um bem jurídico imaterial, entretanto, há como dimensioná-lo e adequá-lo à sua situação anterior ao dano e os prejuízos causados pelo dano.

1.6.1 Tarifação ou tabelamento da quantificação do dano moral

A tarifação ou tabelamento da quantificação do dano moral é nada menos que um meio de se obter o quantum indenizatório baseando-se em uma tabela preestabelecida. Esse sistema não é adotado no ordenamento jurídico brasileiro, apesar de algumas leis terem sido criadas fixando valores mínimos e máximos para indenizações específicas por danos morais, como por exemplo, a Lei de Imprensa nº 5.250/67 e o Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/62. Contudo, após a Constituição Federal de 1988, todo tipo de tarifação ou tabelamento na indenização do dano moral, deixou de ser aplicável pela doutrina e jurisprudência. A confirmação veio com a edição da Súmula 281, STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”[31].

A pesquisa do Projeto Pensando o Direito, ao tratar do tema Dano Moral, nos trouxe alguns projetos de lei mais recentes visando a tarifação: Projeto de Lei n. 3.966/2000, 3.313/2000, 334/2008, 114/2008 e 5.705/2001[32]. Cada um deles apresentava um meio de fixação de limites mínimos e/ou máximos através do Poder Legislativo.

Esse objetivo de prefixar o valor de um dano moral é amplamente ignorado pela doutrina brasileira, pois efetivamente estaria seguindo o caminho que a antiga doutrina e jurisprudência afirmavam para não indenizar a pessoa que sofreu dano moral, a impossibilidade de quantificar um dano moral em dinheiro. A nosso ver, é inadequado determinar quanto vale um dano causado por morte, lesão corporal, dano à imagem, à honra e outros. Cada situação deve ser tratada singularmente de acordo com o caso concreto. Também concordamos com Carlos Roberto Gonçalves ao afirmar que:

O inconveniente desse critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei[33].

Nessa situação, para o agente causador do dano, seria possível fazer uma mensuração entre as vantagens decorrentes do ilícito e o valor a ser pago a título de dano moral. Como sabemos, em vários negócios da vida encontramos má-fé e nós, operadores do Direito, não podemos criar mais oportunidades para esse tipo de atuação condenável socialmente. Exemplificando, se, ao utilizar a imagem de uma pessoa famosa associada a um determinado produto fabricado por uma empresa, e esta constatar que aumentará consideravelmente o número de vendas, e, já sabendo o valor máximo que poderia ser compelida a pagar a título de indenização por danos morais, ao constatar que o lucro seria maior do que o devido a pagar a título de reparação, seria mais vantajoso à empresa cometer o dano e do lucro obtido ilicitamente pagar uma ínfima indenização por danos morais.

1.6.2 Arbitramento da quantificação do dano moral

Tratadas as considerações acerca da tarifação, analisaremos o arbitramento da quantificação do dano moral. No ordenamento jurídico brasileiro a quantificação não se trata apenas de uma aplicação literal da lei, no dano moral fica evidenciada a necessidade de uma aplicação justa de acordo com cada caso em concreto. Como não há uma regulamentação a respeito da quantificação da reparação, observamos alguns casos muito semelhantes, mas com valores de indenização divergentes. Em contrapartida, no ordenamento jurídico uruguaio, temos a alegação de Jorge Gamarra que mais se aproxima da tarifação, seu entendimento é traduzido por Clayton Reis:

Para estabelecer o quantum indenizatório o juiz dispõe de poderes mais amplos que os previstos pela lei em matéria de ressarcimento; são poderes de natureza discricional, porque o dano resulta em uma precisa demonstração matemática, já que o único meio que consiste uma tradução objetiva (independentemente de um juízo valorativo) é o valor de mercado, por consequência, a valoração discricional é a consequência coerente da natureza não patrimonial do bem[34].

No nosso ordenamento esse possível cálculo matemático torna-se inviável, por não haver uma unificação de entendimentos em várias situações doutrinárias especialmente em casos de dano moral, e também pela peculiaridade de cada caso, da ação ou omissão de cada agente ao causar o dano. Logo, cabe ao magistrado o arbitramento do quantum indenizatório por parte do causador do dano à vítima. O arbitramento não é um sistema perfeito, mas o consideramos mais eficaz do que a tarifação para a nossa realidade brasileira, pois o juiz deve utilizar do bom senso, do sentimento de justiça e das previsões legais ao estabelecer o valor da reparação. Como observa Antônio Elias de Queiroga:

O arbitramento do valor do dano moral é uma das tarefas mais difíceis do julgador, considerando os valores humanos afetados, que são caráter inestimável. A concepção naturalista do dano é insuficiente, e não existe, por outro lado, um comando normativo indicando parâmetros[35].

Observando essa dificuldade na avaliação do valor da reparação, levantamos o seguinte questionamento, até que momento o valor arbitrado na indenização por danos morais pode compor o poder de livre discernimento e discricionariedade do juiz? O próprio Antônio Elias de Queiroza responde tal questionamento:

O juiz deve orientar-se pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso. Contudo, o valor fixado deve ser representativo de desestímulo como fator de inibição a novas práticas lesivas[36].

Com o entendimento de Queiroga, não há uma livre discricionariedade do juiz, tendo em vista que este deve estar em observância com a doutrina, jurisprudência e outros fatos relevantes do próprio caso. Contudo, ao final, o doutrinador nos apresenta um novo caráter à reparação dos danos morais, o caráter de inibir a prática reincidente de causar danos a outrem, concordando com a natureza jurídica já apresentada por nós, ou seja, além de possuir um cunho compensatório, o doutrinador expõe a reparação do dano moral com um cunho também pedagógico, tema já tratado adequadamente.

Cada juiz possui seus critérios para arbitramento da indenização do dano moral, contudo, a doutrina também se posiciona com o intuito de orientar o julgador. Carlos Roberto Gonçalves destaca seus critérios principais:

Pode-se afirmar que os principais fatores a serem considerados são: a) a condição social, educacional, profissional e econômica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a gravidade e a repercussão da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso, atentando-se para o caráter antissocial da conduta lesiva[37].

Concordamos com quase todos os critérios informados por Carlos Roberto Gonçalves, com exceção à condição econômica do lesado. Entendemos que a utilização desse critério fere o princípio da isonomia, pois um dano moral causado a alguém economicamente mais favorecido é idêntico ao mesmo dano causado a alguém menos favorecido; acerca da hipótese da existência do enriquecimento sem causa, abordamos tal temática na seção 3.5.2 O enriquecimento sem causa da vítima. Analisando os critérios estabelecidos pelo renomado doutrinador, fica claro que os critérios não são unicamente medindo a extensão do dano, buscando apenas a sua compensação, mas os critérios da situação econômica do ofensor e a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente são claramente critérios que dão um caráter pedagógico à reparação por danos morais, pois não estamos unicamente voltados para o dano, mas também para a conduta reprovável do agente.

CAPÍTULO II – O INSTITUTO DO PUNITIVE DAMAGES

2.1 O surgimento e o desenvolvimento histórico do punitive damages

Introdutoriamente, ao tratarmos do instituto, devemos demonstrar a tradução mais adequada para o termo punitive damages. Como nos esclarece André Gustavo Corrêa de Andrade, em uma nota explicativa:

A expressão punitive damages é comumente e impropriamente traduzida entre nós como “danos punitivos” (daños punitivos, em espanhol), em caso típico de metonímia, em que se emprega a causa (danos) pela consequência (indenização). Uma tradução mais técnica e fiel ao sentido originário da expressão seria “indenização punitiva”. Como já observado em nota anterior, o vocábulo damages, no plural, significa “indenização”. A noção de “dano” é dada pelo vocábulo damage, no singular. Daí por que se afigura mais exata a transposição da expressão punitive damages para o português como “indenização punitiva”, que é a empregada no presente trabalho[38].

Concordamos fielmente com o mencionado jurista, utilizando como analogia o termo civil law, que traduzido ao pé da letra significaria Lei Civil, contudo é de conhecimento no âmbito jurídico nacional que a tradução técnica e jurídica mais adequada para o termo é Direito romano-germânico, ordenamento ao qual nos filiamos. Desta maneira, também traduzimos punitive damages como indenização punitiva.

2.1.1 A antiguidade e o punitive damages

Ao buscarmos na história, não há como precisar com exatidão uma data certa que determinou a origem do punitive damages. Semelhantemente a outros institutos de Direito, o punitive damages não é passível de uma exata determinação a respeito da sua origem. Entretanto, é possível encontrar descrições que se assemelham com o instituto na Bíblia, no Código de Hammurabi, na Lei das XII Tábuas e no Código de Manu.

André Gustavo Corrêa de Andrade cita Linda Schlueter e Keneth R. Redden que especificam as obras citadas e acrescentam o Código Hitita (Séc. XV a. C.)[39]. Torna-se evidente que o instituto pode ser visto como novo na perspectiva nacional, entretanto, quanto a sua existência, deve-se considerar que o instituto integra alguns ordenamentos jurídicos há aproximadamente um mínimo de quatro mil anos, considerando a atualidade de dois mil e treze anos depois de Cristo e dois mil anos antes de Cristo, em conformidade com a data informativa do Código de Hammurabi.

Desta maneira, analisamos o conteúdo de algumas das referências citadas. Inicialmente, em algumas situações a Bíblia nos apresenta um cunho punitivo em atitudes reprováveis, como observamos em Êxodo 22.1: “Se alguém furtar boi ou ovelha e o abater ou vender, por um boi pagará cinco bois, e quatro ovelhas por uma ovelha”[40]. Fica evidente nessa situação que a atitude de furtar, abater ou vender um animal de outrem era condenável e merecia uma punição, sem contar que naquele tempo a maioria das pessoas que compunham o povo de Israel eram homens do campo, em sua maioria pastores de ovelhas. A própria lei já informava a punição ao autor do ato ilícito, se assemelhando com o que conhecemos por tarifamento.

No Antigo Testamento torna-se comum a estipulação de um quinto a título de punição pelo ato errôneo cometido, como no sacrilégio citado em Levítico 5.16: “Assim, restituirá o que ele tirou das coisas sagradas, e ainda acrescentará o seu quinto, e o dará ao sacerdote; assim, o sacerdote, com o carneiro da oferta pela culpa, fará expiação por ele, e lhe será perdoado”[41]. Como também no mesmo livro, ocorre o adicional do quinto no Capítulo 6, versículo 5: “ou tudo aquilo sobre que jurou falsamente; e o restituirá por inteiro e ainda a isso acrescentará a quinta parte; àquele a quem pertence, lho dará no dia da sua oferta pela culpa”[42].

Nesses dois casos específicos a Lei estabelece como função punitiva a quinta parte referente ao patrimônio afetado, além de compensar ou restituir como descrito anteriormente no livro de Levítico, deverá ser acrescida a quinta parte, o que entendemos como título punitivo. Já o texto de Números 5.5-7 prevê o seguinte:

5 Disse mais o SENHOR a Moisés: 6 Dize aos filhos de Israel: Quando homem ou mulher cometer algum dos pecados em que caem os homens, ofendendo ao SENHOR, tal pessoa é culpada. 7 Confessará o pecado que cometer; e, pela culpa, fará plena restituição, e lhe acrescentará a sua quinta parte e dará tudo àquele contra quem se fez culpado[43].

Em uma nota referente à Deuteronômio 13.10, os autores da nota teológica da Bíblia de Genébra identificam três propósitos da Lei de Deus, cristalizados por Calvino, primeiramente: “ser espelho que reflete para nós a perfeita justiça de Deus e a nossa própria pecaminosidade e deficiência”[44]. A segunda e para o presente estudo, a mais relevante:

Uma segunda função da lei – o uso civil – é a de refrear o mal. Ainda que a lei não possa mudar o coração, ela pode, até certo ponto, inibir as desordens com ameaça de julgamento, especialmente quando apoiada num código civil, que aplica punição a ofensas comprovadas (Dt. 13.6-11; 19.16-21; Rm 13.3-4). Desse modo, ela assegura a ordem civil e serve para proteger os justos da ação dos injustos[45].

Por fim, a terceira função é a de “guiar o regenerado às boas obras que Deus planejou para ele (Ef. 2.10)”[46]. Desta maneira torna-se evidente a aplicação de uma função punitiva em relação à aplicação de toda a Lei determinada por Deus, além da delimitação em situações específicas como nos textos citados anteriormente.

Delimitadas algumas situações de indenização punitiva na Bíblia, passamos a descrever os pontos importantes no Código de Hammurabi. Na Bíblia já havia descrição a respeito de pastor de bois e ovelhas, tal punição é tema no Código de Hammurabi de maneira ainda mais grave:

265º - Se um pastor a quem foram confiados bois e ovelhas para apascentar, tece fraude, falseia o acréscimo natural do rebanho e o vende por dinheiro, deverá ser convencido e indenizar o proprietário dez vezes bois e ovelhas[47].

O Código de Hammurabi evidentemente condena o ato considerado reprovável que nesse caso foi fraudar, falsificar ou vender o rebanho por dinheiro. A obrigatoriedade do pagamento de dez vezes o animal, está pelo fato da condenação ser de uma conduta reprovável, pois em outras situações em que ocorre a perda do animal sem uma conduta grave, cabe apenas a restituição pelo animal, como por exemplo:

245º - Se alguém aluga um boi e o faz morrer por maus tratamentos ou pancadas, deverá indenizar ao proprietário boi por boi.

246º - Se alguém aluga um boi e lhe quebra uma perna, lhe corta a pelé cervical, deverá indenizar ao proprietário boi por boi.

247º - Se alguém aluga um boi e lhe arranca um olho, deverá dar ao proprietário uma metade do seu preço.

248º - Se alguém aluga um boi e lhe parte um chifre, lhe corta a cauda, e lhe danifica o focinho, deverá pagar um quarto de seu preço[48].

É evidente que qualquer tipo de maus tratos não é considerado como ato reprovável, há uma disparidade entre os danos físicos cometidos contra os animais, onde basta a compensação de outro animal ao proprietário, contudo, se ocorre uma conduta fraudulenta ou objetivando um enriquecimento ilícito, deve-se pagar dez vezes mais, o que fica claro que essas condutas foram consideradas como grave.

Na Lei das XII Tábuas do Direito Romano, também observamos um caráter punitivo no caso de algumas situações como o depositário infiel, os que colocam o dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, o que descumpre promessa, o que utiliza madeira de outrem, o que consagrar coisa litigiosa e o que obtiver posse provisória de má-fé:

[...]

TÁBUA TERCEIRA

1. Se o depositário, de má-fé, praticar alguma falta com relação ao depósito, que seja condenado em dobro.

2. Se alguém colocar o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado a devolver o quádruplo.

[...]

TÁBUA SEXTA

1. Se alguém empenhar a sua coisa ou vender em presença de testemunhas, o que prometeu terá força de lei.

2. Se não cumprir o que prometeu, que seja condenado em dobro.

[...]

8. Que a madeira utilizada para a construção de uma casa, ou para amparar a videira, não seja retirada só porque o proprietário reivindicar, mas aquele que utilizou a madeira que não lhe pertencia seja condenado a pagar o dobro do valor; e se a madeira for destacada da construção ou do vinhedo, que seja permitido ao proprietário reivindicá-la.

[...]

TÁBUA DÉCIMA SEGUNDA

[...]

2. Se alguém fizer consagrar uma coisa litigiosa, que pague o dobro do valor da coisa consagrada.

3. Se alguém obtiver de má fé a posse provisória de uma coisa, que o pretor, para pôr fim ao litígio, nomeie três árbitros, que estes condenem o possuidor de má fé a restituir o dobro dos frutos[49].

No Direito Romano há praticamente duas bases de considerações para punição pecuniária pela conduta: o dobro e o quádruplo. A restituição em dobro possui maior frequência em várias condutas indevidas, enquanto que o quádruplo só ocorre em uma situação, referente aos juros maiores que um por cento ao ano; claramente essa conduta é considerada extremamente repulsiva a ponto de ser a única situação em que o pagamento é efetuado em quádruplo.

No Código de Manu observamos que comumente é utilizada a nomenclatura multa para determinar a obrigação a ser cumprida. A título de exemplo, expomos três artigos:

[...]

Art. 36º Mas, aquele que o declarou falsamente, deve ser obrigado à multa da oitava parte do que ele possui, ou pelo menos condenado a pagar uma soma igual a uma fraca porção desse tesouro, depois de o haver contado.

[...]

Art. 104º Se ele dá um falso depoimento por cobiça, que seja condenado a mil panas de multa; se é por desvio de espírito, ao primeiro grau de multa, que é de 250 panas; por amizade, ao quádruplo da multa do primeiro grau.

Art. 105º Por concupiscência, a dez vezes a pena do primeiro grau; por cólera a três vezes a outra multa, isto é, a média; por ignorância, a 200 panas completos; por imprudência, só a cem[50].

O artigo 36º condena o declarante a pagar o referente à multa da oitava parte do que possui ou igual a uma fraca porção desse tesouro. O caráter dessa multa é evidentemente punitivo, caso não o fosse seria medido pela extensão do dano, mas sempre que o valor é estimado em relação ao patrimônio do autor do ilícito há um caráter punitivo.

Se o falso depoimento possuir uma motivação ainda mais repudiosa, a multa é majorada, ou seja, há uma avaliação da conduta e do que motivou a conduta.

Foram essas as obras que tivemos acesso objetivando procurar origens do punitive damages, o que acreditamos ser extremamente importante, pois ao ser humano cabe conhecer a antiguidade para compreender a atualidade. O que constatamos primeiramente foi que todas as leis analisadas se aproximam do que hoje entendemos por tarifação ou tarifamento, pois ficou evidente que todos os artigos já traziam consigo o quantum indenizatório que era devido pelo lesante, como por exemplo, o dobro, o quádruplo, o quinto. Até quando eram nomeados árbitros, como na Lei das XII Tábuas, já havia a previsão do quantum da condenação.

Também observamos a aplicação atrelada ao patrimônio, se hoje entendemos por uma indenização punitiva relacionada com os direitos da personalidade, alguns dos direitos mais importantes da sociedade atual. Antigamente observamos que a punição estava quase sempre ligada a um bem patrimonial, demonstrando assim uma mudança de valores ao longo do tempo, nessa antiguidade os animais eram importantes, pois deles as pessoas poderiam se alimentar ou gerar renda, atualmente os bens mais importantes são aqueles ligados à própria pessoa.

Observamos também que na Bíblia e no Código de Hammurabi normalmente a punição é aplicável em situações relacionadas com animais, e em algumas situações com o que se caracteriza atualmente como Direito Penal. Enquanto que a Lei das XII Tábuas e Código de Manu possuem uma maior abrangência para a aplicação da punição em virtude de uma conduta grave. No Código de Manu mais precisamente tratando-se de declarações falsas. Já no Direito Romano são delimitadas mais situações passíveis de repressão como o depositário infiel e a cobrança excessiva de juros anuais.

2.1.2 Punitive damages a partir do Século XVIII

Cientes de todo o desenvolvimento ocorrido na antiguidade, concordamos que o atual modelo de punitive damages, possui maior semelhança com o instituto que passou a ser aplicado na Inglaterra no século XVIII[51]. Pois o sistema utilizado na antiguidade, como já informado, abrangia muito mais direitos patrimoniais, em algumas situações na área criminal do infrator, como na Bíblia e no Código de Hammurabi. Já na Lei das XII Tábuas visualizamos, ainda que de longe, uma pequena semelhança, por tratar de conflitos civis.

Na Inglaterra pode-se encontrar os primeiros registros com condenação a pagamento de punitive ou exemplary damages (indenização exemplar). O magistrado e doutrinador André Gustavo Corrêa de Andrade em sua obra Dano Moral & Indenização Punitiva efetuou uma importante pesquisa acerca dos primeiros casos de punitive damages registrados, contribuição que vamos expor adiante.

Em 1763 foi registrado o caso Wilkes v. Wood, o Mr. Wood, subsecretário de Estado supervisionou a execução de um mandado genérico de prisão, que foi efetuado também na casa de Wilkes, que foi invadida e revirada, forçando gavetas e apreendendo livros e papéis privados, sem inventariá-los. Com o objetivo de refrear essa conduta, o júri condenou a soma de £1000 (mil líbras), valor considerado alto a época. O mesmo ilícito originou o caso Huckle v. Money, onde a indenização foi fixada pelo júri no valor de £300 (trezentas líbras)[52].

Nos Estados Unidos da América foram registradas situações de punitive ou exemplary damages nos anos de 1784 e 1791; Genay v. Norris e Coryell v. Colbough, respectivamente. No primeiro caso as partes tinham decidido solucionar suas divergências em um duelo, contudo, Norris convidou o autor para tomar um brinde de reconciliação, situação em que colocou uma substância nociva em sua bebida, causando-lhe grande dor. No segundo caso tratou-se de quebra de promessa de casamento[53]. As situações anteriores foram casos isolados; a Suprema Corte dos Estados Unidos apenas deliberou acerca da permissão do júri estabelecer indenizações punitivas em 1851, consolidando o instituto, que veio a ganhar contornos delimitados na Inglaterra apenas em 1964 no caso Rookes v. Barnard[54].

Como foi possível observar, o modelo atual que conhecemos de punitive damages que será ainda será detalhado, começou a ser aplicado na Inglaterra, contudo os Estados Unidos da América adotaram o instituto e o regulamentaram em seu ordenamento antes mesmo da Inglaterra.

2.1.3 Fundamentos da criação do punitive damages

Todo instituto jurídico ao ser estabelecido necessita de uma motivação, um fato gerador para que ele seja instituído e devidamente aplicado, no caso do punitive damages existem teorias divergentes. Pedro Ricardo e Serpa expõe que a doutrina comum enumera basicamente duas teorias: I – O fato dos jurados, nos países do common law julgarem as lides civis; e II – Impossibilidade de reparação de prejuízos extrapatrimoniais[55].

Observe que o anterior entendimento demonstra que coube ao julgador, nesse caso os jurados, originar a criação do instituto, bem como ao fato da impossibilidade da reparação de prejuízos extrapatrimoniais. Em contrapartida, André Gustavo Corrêa de Andrade nos apresenta que a motivação que originou o punitive damages tem relação diretamente com diversos fatores em decorrência da necessidade das situações concretas. Esclarecendo, o primeiro entendimento mostrou dois fatores: que de um lado os julgadores foram a causa de origem do instituto e que também a impossibilidade da reparação dos prejuízos extrapatrimoniais, enquanto o segundo entendimento nos mostra que, independente de quem irá julgar, a própria relação entre as partes foi que exigiu a criação de um instituto de proteção, uma situação apenas fática.

Posto isso, trataremos resumidamente do segundo entendimento. Inicialmente, a teoria da justificativa para condenações consideradas excessivas; nessa situação, o júri fixava uma indenização fundamentando exatamente a punição do infrator, contudo esse valor não poderia ser revisado; atualmente a decisão do júri não é necessariamente a final, podendo uma corte recursal rever o valor[56]. Também há a teoria da compensação por sofrimento ou dores morais não vinculados a nenhuma perda pecuniária; trata-se de mudança de paradigma nas situações onde a jurisprudência da época não entendia como indenizável o dano que não estivesse atrelado a um bem patrimonial[57].

Teoria da compensação por danos imateriais quando presentes circunstâncias agravantes; analisamos duas questões na situação: danos imateriais e circunstâncias agravantes, a existência desses dois elementos constituiria o punitive damages, contudo, a função continuaria sendo compensatória e não punitiva[58]. Também há a teoria da dissuasão do ofensor, que foi pouco utilizada como fundamentação inicialmente, porém que possui relevância no entendimento atual; a correção de distorções da justiça penal, a determinação de ofensas à propriedade seriam mais graves do que danos à pessoa, a justificativa seria para equilibrar a situação; vingança, nessa situação seria uma prevenção da vingança pessoal que o sofredor do dano poderia buscar pessoalmente contra o causador do dano ilícito[59].

Desta maneira, o primeiro entendimento imputa ao julgador e à impossibilidade de reparação de cunho extrapatrimonial, enquanto que o segundo entendimento nos apresenta diversas teorias acerca da origem do punitive damages. Com base nesses dois entendimentos, concluímos que o fato de um corpo de jurados serem os julgadores não faz com que ocorra a criação efetiva de um instituto, entretanto, acreditamos que as situações relacionadas diretamente à evolução das relações sociais foi que deu origem ao instituto. Desta forma, a necessidade da sociedade é que fez originar o punitive damages seja para cumprir algumas das funções ou para justificar o alto valor das indenizações.

Parece-nos mais adequado que a necessidade de uma efetiva prevenção de direitos imateriais é o pensamento mais correto quando da motivação da origem do instituto, tal objetivo nos parece mais concreto à função desempenhada pelo punitive damages. Contudo, nenhuma das teorias de ambos os entendimentos podem ser apontadas como a definição exata para a origem do instituto, entretanto não poderíamos deixar de abordar tal tema.

2.2 Conceito de punitive damages

Já esclarecemos que a tradução mais adequada e mais aceita doutrinariamente da expressão punitive damages seria indenização punitiva, tendo em vista que damages faz referência a uma pecúnia ou indenização proveniente da prática de um ato ilícito e a palavra punitive, provém exatamente de punição, incluímos também a expressão comumente usada exemplary damages que traduz indenização exemplar, nomenclatura mais utilizada em alguns países.

Compreendido o sentido literal do termo, devemos esclarecer o entendimento conceitual do retromencionado instituto. Punitive ou exemplary damages nos remete ao sentido que diverge do compensatory damages. Enquanto este último (indenização compensatória) trata-se de uma indenização referente à proporção do dano, ou seja, que busca reparar ou compensar o dano sofrido; o primeiro instituto é o entendimento de aplicar um objetivo punitivo ao infrator, com o escopo de desestimular a sua conduta e também a de outrem, seria uma situação que além da compensação, há a punição. Rafael dos Santos Ramos Russo nos apresenta o seu conceito de punitive damages:

O instituto, ora abordado, tem por finalidade, além de analisar a pretensão autoral, exercer uma função em prol do interesse público e social, aplicando uma punição de grande monte pecuniário, com o intuito de desestimular o agressor a cometer outra vez aquele mesmo ato lesivo que antigamente havia realizado, servindo de exemplo tal punição a toda sociedade, o que a jurisprudência alienígena convencionou denominar de punitive damages, também chamados exemplary damages, vindictive damages ou smart money[60].

Rafael dos Santos Ramos Russo nos informa que punitive damages não possui uma satisfação do lesado, mas sim de interesse público e social, pois busca o desestímulo da conduta danosa. A nomenclatura vindictive damages nos remete à indenização vingativa que seria exercida em relação ao autor do ilícito; já o termo smart money possui o sentido de compensação pelas dores da pessoa lesada[61], e não a tradução literal que seria dinheiro esperto ou inteligente, como nos esclarece André Ramos Corrêa de Andrade ao traduzir Schlueter e Redden. Trazemos também o entendimento de Pedro Ricardo e Serpa:

Como se disse, ao contrário dos compensatory damages, que se destinam a compensar a vítima pelo prejuízo suportado, os punitive damages visam a, primordialmente, punir o ofensor pelo ilícito cometido e desestimular o ofensor em especial, e a Sociedade em geral, do cometimento de semelhantes ilícitos no futuro[62].

Torna-s claro ao associarmos compensação/reparação com compensatory e punição com punitive. Condutas danosas que não são excepcionalmente reprováveis apenas compõem a obrigação de reparar o dano sofrido; quando a conduta é tida como especialmente repreensível, merece uma análise mais detalhada com o intuito de evitar danos futuros do próprio agente, como também de outrem.

É imprescindível destacar que o punitive damages é uma quantia em separada do compensatory damages de modo que este não se confunde com aquele. Normalmente, mas não unicamente, o instituto é aplicado em situações delituosas que fogem do processo criminal[63].

A conceituação principal trata-se da repreensão de condutas tidas como absurdas, repugnantes e inimagináveis ao homem correto que busca sempre evitar causar danos aos demais. A malícia de cada conduta é analisada de acordo com o entendimento social de aplicação do punitive damages. Alguns danos coincidem em diversos países, contudo outros divergem de acordo com cada contexto social; tal entendimento compreende todas as áreas do Direito.

2.3 Punitive damages na perspectiva atual

Divergente de alguns pensamentos, punitive damages não é uma prática corriqueira que compõe países do common law. A aplicação do instituto não é uma regra, mas sim uma aplicação em casos particulares com situações singulares, é isso o que nos expõe Anthony J. Sebok:

Punitive damages also give a victim a way to "get back" at the person who wronged them. In America, punitive damages are not available in cases of simple negligence. They are available only if the defendant acted with malice or gross negligence.

Punitive damages are not awarded often, and when they are, it is for acts that go beyond mere human error. They are supposed to be awarded when the defendant not only hurt the plaintiff, but did so in a way that expressed disdain or contempt for the plaintiff. Punitive damages, one might say, are the plaintiff's chance to get revenge - through the court, and through the medium of money[64].

Como Anthony J. Sebok nos mostra a definição, atualmente o punitive damages é apenas aplicado em situações de culpa grave ou dolo e não em situações de culpa simples. Entendemos que a culpa simples faz parte do cotidiano em diversas condutas danosas, contudo a culpa grave o dolo são situações excepcionais.

2.3.1 Punitive damages nos Estados Unidos da América

Apesar de seu primeiro registro ter ocorrido na Inglaterra, foi nos Estados Unidos que o punitive damages tomou maiores proporções e notoriedade. Neste país, o punitive damages é admitido em quarenta e cinco dos cinquenta estados norte americanos[65]. Apesar da nomenclatura, em alguns estados são aplicáveis como compensação de perdas, que via de regra não são indenizáveis, como despesas processuais e honorários de sucumbência. Não há legislação federal acerca do tema delimitando-o, contudo, há alguns diplomas legais que determinam restrições em situações concretas[66].

A maioria dos estados americanos possuem o sistema common law, contudo, possuímos o exemplo do estado da Califórnia que em seu Código Civil adota o punitive damages utilizando a nomenclatura de exemplary damages no artigo 3294:

3294. (a) In an action for the breach of an obligation not arising from contract, where it is proven by clear and convincing evidence that the defendant has been guilty of oppression, fraud, or malice, the plaintiff, in addition to the actual damages, may recover damages for the sake of example and by way of punishing the defendant[67].

Este artigo é uma prova clara de que o objetivo do exemplary ou punitive damages não é distribuir indenizações milionárias em qualquer evento danoso, mas sim reprovar condutas fraudulentas, maliciosas (dolosas) ou opressivas com punição que serve de exemplo para o próprio autor do ilícito como para os demais.

2.3.2 Algumas áreas de aplicabilidade de punitive damages

Destacaremos nessa seção apenas algumas áreas de aplicação de punitive damages abordadas por André Gustavo Corrêa de Andrade. Mencionaremos a responsabilidade pelo fato do produto, denominada de product liability; difamação, denominada de defamation; erro médico, denominado de medical malpractice; acidentes de trânsito, denominado de transportation injuries[68].

Na responsabilidade pelo fato do produto trata-se do produto em que há um risco à segurança ou quando o produto apresenta componentes nocivos à saúde. O punitive damages seria aplicado como fator preventivo da ocorrência de danos à saúde ou segurança. Não trata apenas do que conhecemos como vício do produto em que o problema não causa dano à saúde, mas apenas ao perfeito funcionamento da coisa, no caso do fato do produto está necessariamente atrelado um risco à segurança.

A título de exemplificação podemos citar a comercialização do medicamento MER 29 que era fabricado para reduzir o colesterol, contudo produzia efeitos colaterais como o surgimento da catarata. Em um dos julgados foi apurado que a fabricante, após realizar testes em animais constatou tal efeito colateral, contudo, mesmo assim colocou o produto no mercado, fazendo a vítima jus a uma indenização punitiva[69].

Também conhecemos o caso do Ford Pinto, carro que, ao sofrer um albarroamento por trás, rompia o tanque de combustível que vazava para o local onde ficam os passageiros e ocasionava queimaduras graves[70]. Foi considerado que os engenheiros da Ford tinham conhecimento do fato, mas para não mudar a linha de produção permitiram que os veículos fossem ao mercado dessa maneira. Em ambas as situações foram determinados os leading cases, casos que servem de base e exemplo para situações futuras; no primeiro caso foi a lide Roginsky v. Richardson-Merrell, Inc. E Toole v. Richardson-Merrel, Inc. No caso do Ford Pinto foi Grimshaw v. Ford Motor Co. Em todos os casos foram determinados punitive damages em separado do compensatory damages. No caso de Roginsky a indenização punitiva foi excluída, nos casos Toole e Grimshaw ela foi reduzida, contudo, reconheceu-se a malícia das empresas[71].

Também se aplica indenização punitiva em caso de difamação, desde que ela possua a clara intenção de difamar, a publicidade ou a ciência por um terceiro e claro, que o afirmado seja falso e o ato tenha sido praticado com a intenção de difamar[72]. No caso de erro médico, se aproxima do nosso entendimento, em que ocorre a verificação de dolo ou culpa para gerar uma indenização. Contudo a situação do punitive damages é aplicada em condutas especialmente reprováveis, como por exemplo, aplicar medicamento impróprio para o uso no paciente.

Nos acidentes de trânsito, também é analisada a conduta lesiva do agente, que deve arcar com punitive damages em caso de assunção do risco de promover um acidente dirigindo em alta velocidade, dirigir embriago e outras condutas consideradas reprováveis. André Gustavo Corrêa de Andrade também menciona outras situações em que é cabível punitive damages, como ilícitos intencionais, responsabilidade de profissionais em geral, fraude, invasão de privacidade e assédio sexual[73].

É possível analisar que em todas as situações, o punitive damages só é aplicado quando é comprovada uma conduta especialmente reprovável por parte do agente; não basta um mero desentendimento para dar ensejo a uma indenização com o cunho de punição do infrator.

Delimitando o assunto, não podemos deixar de citar o caso da BMW North America, Inc. V. Gore, onde, ao final, a Suprema Corte americana fixou três diretrizes para auferir a excessividade das indenizações. No caso em comento, após nove meses, ao levar o carro novo para um polimento, Gore descobriu que carro havia sido repintado. O júri fixou o valor de US$4.000 (quatro mil dólares) a título de compensação e US$4 milhões a título de punição, considerando, que, ao vender mil carros, usando o valor de US$4.000 por veículo, a empresa teria adquirido os US$4 milhões. A Suprema Corte do Alabama reduziu o valor para US$2 milhões, que foi novamente reduzido pela Suprema Corte americana para o valor de US$50,000, e esta última corte fixou três critérios para auferição de excessividade nas indenizações: o grau de reprovabilidade da conduta do réu; a proporção entre o dano efetivo ou potencial e a indenização punitiva e a diferença entre a indenização e penalidades civis e criminais previstas para casos similares[74].

2.3.3 Resumo do punitive damages em outros países

Já é de nosso conhecimento que o punitive damages possui maior aplicabilidade nos países do sistema common law; nos países do ordenamento jurídico civil law, ainda não há um consenso para a admissão deste instituto, são poucos que concordam com a aplicação desse instituto. Essa postura é compreensível, pois o primeiro ordenamento busca sua fonte na história e no precedente, enquanto que o segundo sistema possui como maior base, a lei escrita que delimita o rumo a ser tomado nas situações concretas e na maioria desses países não há lei escrita delimitando o punitve damages.

Apesar de o primeiro registro efetivo ter sido realizado na Inglaterra, o exemplary damages só foi consolidado nesse país após muito tempo, pois observamos a disparidade entre o primeiro julgado em 1763 e a consolidação da aplicação em 1964. No referido país foram estabelecidas três situações de aplicabilidade de exemplary damages: ações opressivas, arbitrárias ou inconstitucionais por agentes do Estado; conduta do lesante que objetiva obter proveito econômico que exceda à indenização reparatória; e casos autorizados por lei[75]. Observamos que a aplicação da punição contra agentes do Estado diverge claramente do entendimento norte americano, que exclui a indenização punitiva em condutas de agentes estatais.

Na Irlanda é aceito o exemplary damages em toda a área da responsabilidade civil, desde que comprovada a conduta peculiarmente reprovável do agente, contudo, utilizando-se da moderação e do comedimento[76]. Na Austrália a aplicação também vai além dos casos previstos na Inglaterra, sempre abrangendo condutas ilícitas intencionais ou ultrajantes[77]. Na Nova Zelândia também tem sido reconhecido o exemplary damages que são aplicados em situações de grave conduta dotada de reprovabilidade[78].

Por fim, no Canadá, desde 1970 é reconhecido o punitive damages em condutas maliciosas, opressivas ou arrogantes. Semelhante ao Estado da California que possui o sistema civil law e adere ao punitive damages, Quebec, que também possui o ordenamento do civil law aderiu o exemplary damages prevendo inclusive em artigos do seu Código Civil[79].

Situações de redução do valor da indenização levam às conclusões tomadas pelo doutrinador já mencionado: a aplicação de punitive ou exemplary damages é muito menos frequente do que se pensa; normalmente são estabelecidos em valores abaixo dos divulgados pela mídia; os valores estabelecidos fora do comum geralmente são decisões não definitivas proferidas pelo júri, que constantemente é reduzido pelos juízes ou cortes superiores; e por fim que o julgamento civil realizado pelo corpo de jurados favorece o punitive damages, pois o corpo de jurados não possui o conhecimento jurídico e é dotado de preconceitos, divergente de um juiz togado[80].

Concordamos com as quatro conclusões de André Gustavo Corrêa de Andrade, e salientamos que a situação econômica de cada país também influi nesses momentos; observamos que no Brasil é mais difícil alguém conseguir ajuntar quantias milionárias, tanto que boa parte do dinheiro nacional pertence a uma pequena percentagem. O punitive damages é um instituto interessante e podemos analisá-lo como uma das maneiras que objetivam desestimular condutas consideradas repreensíveis. Entretanto, não podemos tratá-la como algo impossível de ser aplicado em um país como o Brasil. Uma das muitas artes brasileiras é aprender pensamentos estrangeiros e melhorá-los para aplicação nacional adaptando para a situação em que vivemos.

CAPÍTULO III – INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 As funções da responsabilidade civil

A responsabilidade civil possui função imprescindível ao devido funcionamento das relações interpessoais por regulamentá-las, estabelecendo diretrizes e limites que delimitam as atuações dos agentes, havendo a propensão da ocorrência de danos, a partir dessa ocorrência a responsabilidade civil interfere para buscar uma igualdade entre as partes reparando as lesões já ocorridas e tomando as precauções para que os danos voltem a ocorrer.

Em virtude de tais afirmações, é possível concluir que a responsabilidade civil é uma área extremamente importante que visa dirimir conflitos sociais, seja com a nomenclatura de tort law em inglês ou mesmo de responsabilidad civil em espanhol. Esse tema que faz parte do universo jurídico trata das situações conflituosas de particulares entre si e também entre particulares e entes públicos, todos dotados de personalidade; logo, todo ente dotado de personalidade também é capaz de produzir efeitos na esfera da responsabilidade civil.

Analisados os aspectos introdutórios, cabe a nós delimitar as funções exercidas da responsabilidade civil, que normalmente se enquadra em três: função reparatória ou compensatória, função preventiva e função punitiva. Via de regra, a responsabilidade civil possui como pilar central a função da reparação ou compensação, contudo, com o desenvolvimento da sociedade, observamos que o campo de aplicação da responsabilidade civil foi sendo ampliado, o que gerou maiores implicações, pois, quando um tema passa a abarcar uma diversidade muito ampla, necessita de meios eficazes para a sua adequada aplicação.

A função reparatória ou compensatória da responsabilidade civil trata-se do objetivo principal da responsabilidade que é o de recompor o dano sofrido reparando-o quando há essa possibilidade e em casos de impossibilidade dessa devida reparação, a compensação, objetivando diminuir ao máximo o dano sofrido pela vítima. Como estabelece André Gustavo Corrêa de Andrade: “Essa é uma orientação voltada para o passado, que se ocupa de um fato já ocorrido, com vistas a eliminar ou, ao menos, minorar suas consequências. O dano é visto apenas como pressuposto da responsabilidade civil”[81]. Desta feita, a função compensatória ou reparatória se preocupa exclusivamente com o dano sem delineamentos acerca da gravidade da conduta.

Por conseguinte passamos a analisar a função preventiva da responsabilidade civil, onde saímos da análise exclusiva do dano e passamos a avaliar a possibilidade de evitar a ocorrência de novos danos. Entendemos que cabe à responsabilidade civil além de imputar a obrigação da reparação do dano, cuidar para que este não volte a se repetir, inibindo o lesante da nova prática do ato ilícito. Compreendemos que em algumas situações o próprio valor da indenização compensatória ou reparatória já cumpre também uma função preventiva, contudo, em alguns casos, como na ocorrência de dano moral, nem sempre fica clara a função preventiva da responsabilidade.

Quanto a função punitiva da responsabilidade civil entendemos que esta especifica situações excepcionais, consideradas graves ou extremamente reprováveis, desse modo, André Gustavo Corrêa de Andrade nos apresenta a sua definição:

A pena, no plano teórico, exerce sempre uma função preventiva. Quando se impõe um sanção [sic] pecuniária não relacionada diretamente com a extensão do dano, está sendo assinalado para o ofensor em particular e para a sociedade em geral que aquela conduta é inaceitável, reprovável, intolerável e não se deve repetir[82].

Concordamos que a função punitiva deve ser aplicada apenas em situações especialmente graves, pois se tornaria inadequado punir em todas as situações; entendemos que essa função na responsabilidade civil é secundária, pois a primária é a reparação ou compensação do dano, em casos de direitos extrapatrimoniais, que são aqueles de maior valor, deve ser aplicada uma tutela de prevenção e tratando-se ainda da moral, cominada com uma conduta tida por excepcionalmente grave ou reprovável, deve-se aplicar um cunho punitivo.

Legislativamente o artigo 186, CC, nos traz a seguinte descrição: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”[83] Desta maneira, antes do tema da responsabilidade civil, o Código aborda a ocorrência de ato ilícito, ainda que exclusivamente moral, em conformidade com a Constituição Federal, observe que o artigo fixa as diretrizes da responsabilidade civil: a conduta comissiva ou omissiva, por culpa negligência ou imprudência, o nexo de causalidade: violar direito e o último atributo: dano, no mesmo artigo é fixada a conduta, o nexo causal e o dano, caracterizado tal procedimento como ato ilícito.

O tema da responsabilidade civil é abordado a partir do artigo 927 do Código Civil. Dentre os artigos, fazemos alguns delineamentos. Inicialmente o caput do art. 927, CC onde é determinada a reparação de dano, ainda que exclusivamente moral em decorrência de ato ilícito[84], prevendo assim os danos morais que já eram reconhecidos na atual Carta Magna.

Ao tratarmos da indenização punitiva também achamos importante destacar o artigo 944, CC que prevê que a indenização se mede pela extensão do dano[85], pois concordamos plenamente com essa previsão. Contudo, entendemos que, em virtude do princípio da proporcionalidade, o parágrafo único do referido artigo deve ser aplicado em relação à necessidade de majoração da indenização, se o juiz pode reduzir o valor em virtude da desproporção, por que não poderia aumentá-lo com base no mesmo princípio?

Cabe uma ressalva, diferentemente do Direito Penal onde toda legislação é interpretada para beneficiar o réu, ou ao menos não prejudicá-lo; no Direito Civil entendemos de forma divergente, pois aquele que comete condutas danosas não deve ser beneficiado em razão da própria torpeza é onde adentra a atuação da Responsabilidade Civil que busca essa equiparação entre vítima e ofensor, pois a vítima deve ter seu dano reparado e o ofensor não voltar a cometê-lo, sob pena de condenações mais graves, como é o caso da indenização punitiva.

3.2 Os objetivos da indenização punitiva

Já estudamos o punitive damages, contudo, necessitamos de uma definição para indenização punitiva no contexto brasileiro. Entendemos que a indenização punitiva seria aquela indenização que não possui o caráter de reparar o dano, mas sim de punir o lesante que comete ato danoso contra direito da personalidade possuindo uma conduta excepcionalmente reprovável.

Como foi possível observar, atrelamos a ocorrência de indenização punitiva à violação de direito da personalidade e a dignidade da pessoa humana. Como já abordamos na seção 1.1, tal conteúdo foi consagrado na Constituição Federal de 1988 e, apesar de não mencionar especificamente, a indenização punitiva serve como defesa desses direitos. Todos os meios eficazes devem ser adotados para garantir o cumprimento desse preceito constitucional, independente da omissão do legislador infraconstitucional e um deles é a indenização punitiva.

3.2.1 As funções punitiva e preventiva da indenização punitiva

A devida aplicação da indenização punitiva também deve estar contida de objetivos específicos que emergem da necessidade social caso contrário não teria a sua aplicação adequada, produzindo os efeitos necessários para a regulação dos conflitos. Inicialmente dotamos à indenização punitiva a clara função de punição onde o autor de ato danoso especialmente grave deverá ser punido por sua conduta reprovável. A função punitiva foge da função compensatória, nesta a indenização será fixada em relação ao dano, naquela será fixada em relação à conduta do lesante.

André Gustavo Corrêa de Andrade nos traz um exemplo que deixa clara a função punitiva sendo avaliada em relação à conduta reprovável: imaginando dois acidentes de trânsito, onde em um, um motorista que nunca cometeu infração, em velocidade compatível com a via, mas por imperícia perde o controle do carro colidindo em outro veículo, prestando o devido socorro levando a vítima ao hospital. Em outra situação um motorista após consumo de bebida alcoólica, acima da velocidade permitida, apostando corrida perde o controle e atinge veículo de terceiro, após o albarroamento este tenta se evadir do local sendo impedido pela polícia[86].

Nessa situação fica evidente que o segundo motorista teve uma conduta muito mais grave e reprovável do que o primeiro. É de conhecimento popular que a bebida alcoólica é uma das principais causas da ocorrência de acidente de trânsito; já podemos considerar essa conduta como grave, acrescentando o excesso de velocidade e também entendemos como mais grave ainda o descaso em relação à vítima que sofreu o dano e o causador desse dano não teve a humanidade de socorrê-la; como poderíamos tratar de maneira idêntica os dois motoristas? A punição serve também para aplicação do senso de justiça. Seria como um alerta de declaração de que determinada conduta é tida como altamente reprovável.

Entendemos que a punição é uma das formas de prevenção de novos danos e a prevenção também é uma das funções da indenização punitiva que deve ter eficácia em desestimular a conduta danosa cometida pelo agente. Ocorre na situação de indenização suficiente para compensar o dano moral, que, em virtude de possuir valor insignificante para o ofensor, não está sendo desestimulado a praticar tal conduta, muito pelo contrário, se vê incentivado a praticar seus atos, pois as consequências serão ínfimas[87].

3.2.2 Outras funções desempenhadas pela indenização punitiva

A eliminação do lucro ilícito também constitui uma das funções da indenização punitiva, ela teria o objetivo de vedar que o ofensor se beneficiasse de sua conduta danosa. Fazendo um simples cálculo, se violando a intimidade ou a honra de uma determinada pessoa, uma empresa de comunicação arrecada R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em vendas, em processo judicial fica arbitrado apenas o valor compensatório de reparação por danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais) à vítima.

Concluímos que a empresa lucrou R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) em virtude de um ato danoso, seria justo que a empresa mantivesse esse enriquecimento em seu patrimônio em detrimento de uma pessoa que teve seu direito personalíssimo violado? Entendemos que não, nessa situação a indenização punitiva visaria a eliminação desse lucro indevido, ou a empresa sairia beneficiada pela sua torpeza. É nesse tipo de situação que os operadores do Direito devem raciocinar: o que pretendemos com a responsabilidade civil, mais especificamente na ocorrência de dano moral: evitar indenizações em valores muito altos ou evitar novas condutas danosas? É nesse momento em que deve ser apresentado ao ofensor: você não pode lucrar com a prática de um ato ilícito, pelo contrário, você deve ser repreendido.

A preservação da liberdade contratual também pode ser tida como uma das funções da indenização punitiva. Nessa função objetiva-se que qualquer pessoa física ou jurídica tenha a liberdade de contratar com quem entender e as partes possuírem uma proteção jurídica mediante terceiros que não seriam obrigados apenas a repararem os danos, mas também seriam punidos pela conduta reprovável cuidando para que ela não mais se repita e também preservando a liberdade contratual das partes.

Acerca do tema André Gustavo Corrêa de Andrade mostra uma problemática interessante. A CBF (Confederação Brasileira de Futebol) acionou judicialmente a empresa de bebidas Brahma Chopp, pois esta, em ano de Copa do Mundo, realizou uma campanha publicitária com jogadores da seleção trajando um uniforme semelhante ao da seleção brasileira sem o consentimento da entidade. A CBF requereu indenização por danos materiais (lucros cessantes) e morais, que foi procedente em primeiro grau, considerando que a violação de um dos direitos da personalidade dá ensejo ao dano moral, fixando valor com efeito inibidor ou desestimulador. Foi analisado também o proveito econômico da empresa ré. Contudo, no Tribunal a decisão foi reformada, excluindo o dano moral, pois foi entendido que apenas configurava dano moral a associação com algo humilhante, desrespeitoso. Por fim, o autor entende inadequada essa decisão, pois não há necessidade comprovação das consequências do dano, mas apenas a comprovação de que ele existiu; também pode-se presumir que o ofensor teve lucro considerável, pois naquele ano a seleção sagrou-se tetracampeã mundial de futebol. A fixação do dano moral serviria para eliminar esse lucro obtido de maneira ilícita pelo ofensor. Imagine que a CBF tivesse contrato de exclusividade com outra empresa, a Brahma estando disposta a pagar um valor alto pelo uso da imagem da seleção, viola um direito da personalidade, diante da recusa da entidade, obtendo lucros ilícitos e com esses lucros paga uma indenização reparatória no valor do mercado ao lesado. O órgão lesante causou o dano, atingiu o seu objetivo, lucrou com o ato e pagou a reparação de acordo com o valor do mercado[88].

Observe quão grave é a conduta retromencionada. Se esse julgado fosse o entendimento preponderante, não seria mais necessário firmar contrato entre as partes, ao lesante caberia cometer o dano, obter o lucro e mediante um longo processo judicial a parte que teve o seu direito violado poderia ter ressarcido o seu dano. Evidencia-se qual vantajoso é a atividade ilícita, a parte comete a violação, lucra com essa violação e ainda possui como prazo o período de tramitação do processo judicial, onde ao final ainda poderá ser compelida a pagar um valor abaixo do que pagaria em caso de um contrato firmado previamente.

Essa situação em comento fere o princípio da produção de efeitos em relação a terceiros de contrato firmado entre as partes. O objetivo da indenização punitiva é exatamente mudar esse entendimento, afinal se um contrato de exclusividade foi firmado, os terceiros também devem respeitá-lo e caso não o façam devem ser compelidos a não reiterar essa prática, além da eliminação do enriquecimento ilícito.

Ainda acerca de contratos, observa-se aqueles estão em situação de inferioridade como os trabalhadores em relação ao empregador. Tratamos aqui de situações como assédio moral e sexual, pois essas condutas na medida de sua proporcionalidade também são consideradas graves, dando ensejo à indenização punitiva.

Por fim, tratamos da função de equilíbrio nas relações de consumo. Consideramos esse um dos assuntos mais relevantes acerca do tema. Temos o conhecimento de que as maiores causadoras de danos são as pessoas jurídicas nas relações de consumo, por isso, vislumbramos na indenização punitiva um dos meios mais eficazes para se evitar esse tipo de dano. Normalmente as empresas possuem como meta o lucro e se possível uma adequada prestação do serviço ou produto, destacamos que a meta principal é o lucro. Em virtude dessa busca desesperada por altas cifras, algumas empresas deixam de tomar as devidas precauções em evitar a ocorrência de eventos danosos, pois como já dito o objetivo principal é o lucro. Acerca dessa temática, André Gustavo Corrêa de Andrade traz o seguinte pensamento:

Alguns fornecedores, para elevar sua margem de lucros, deixam de investir em mecanismos de prevenção e controle de qualidade mais rigorosos sobre os serviços prestados, enquanto outros colocam no mercado produtos de qualidade inferior ou que não atendem a determinados padrões de segurança, preferindo arcar com a reparação de danos causados aos consumidores, na certeza de que os valores indenizatórios serão muito inferiores ao investimento que teriam de realizar para o aperfeiçoamento de seus produtos e serviços. Nesse cálculo, levam em conta a circunstância de que muitas vítimas de danos decorrentes de fato do produto ou do serviço deixam de ir à juízo, por razões variadas, que vão da dificuldade em identificar o responsável pelo dano à falta de disposição para enfrentar um processo judicial, com seus gastos, retardamentos e todas as suas vicissitudes, Além disso, os grandes fornecedores, por serem litigantes habituais, normalmente contam com um corpo de advogados preparados e especializados, o que também contribui para a redução dos valores indenizatórios[89].

Toda empresa deve, antes de disponibilizar seu produto ou serviço, verificar precisamente os riscos que eles podem trazer ao consumidor, contudo sem a aplicação da indenização punitiva, em várias situações acaba saindo mais barato para a empresa arcar com indenizações compensatórias de baixo valor a investir um valor maior para melhorar o produto ou serviço de maneira que não venha mais a causar danos.

No caso das relações de consumo que causam reiterados danos, entendemos que se a empresa não se dispõe livremente a corrigir o problema, cabe ao judiciário fixar indenização punitiva de maneira que seja mais vantajoso para a empresa efetivamente corrigir a problemática do que arcar com futuras indenizações punitivas. Deve-se considerar logicamente situações onde os danos são cometidos contra várias pessoas, onde nenhuma delas pode ficar desprovida da tutela judicial.

Uma pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entre Janeiro de 2002 e Abril de 2004 constatou que 1/3 (um terço) são ações de reparação de danos; apenas 16 (dezesseis) empresas figuram como rés em 320.589 (trezentos e vinte mil quinhentos e oitenta e nove) ações em juizados especiais, o que aponta 44,9% de todas as ações de indenização distribuídas; uma única empresa figura como polo passivo em 156.877 (cento e cinquenta e seis mil oitocentos e setenta e sete) processos judiciais. Na justiça comum 32,3% das ações de reparação eram exclusivas de 32 (trinta e duas) empresas, inclusive uma delas sucumbiu em 96% das 260 (duzentos e sessenta) ações em que figurou com ré, outra em 100% das 344 (trezentos e quarenta e quatro) ações. Também foi verificado que em 68% dos casos as empresas foram condenadas a reparar o dano no valor médio de R$ 10.207,55 (dez mil duzentos e sete reais e cinquenta e cinco centavos), que normalmente só é pago após 923 (novecentos e vinte e três) dias. Conclui-se que cada uma das dezesseis empresas preferiu aguardar esse prazo e pagar as indenizações do que realizar investimentos necessários para prevenir os danos causados aos usuários[90].

Fica evidente o descaso das empresas com seus consumidores e usuários e torna-se claro que a maior preocupação é com resultados, com lucros e não com as consequências da sua atividade. Deve-se buscar uma indenização punitiva que logicamente a empresa tem capacidade econômica de arcar, não sendo ínfima, deixando de cumprir sua função, mas também não sendo extremamente majorada a ponto de levar a empresa à dificuldade econômica, pois também há trabalhadores e seus familiares que dependem economicamente dessas empresas. O intuito da indenização punitiva não é comprometer a atividade econômica empresarial, mas sim chamar a atenção dessa atividade que está sendo a grande causadora de danos morais na nossa realidade para que promova as melhorias adequadas e tente ao máximo diminuir as condutas danosas.

O retromencionado rol que, a nosso ver não é taxativo, pois seria um retrocesso limitar as funções da indenização punitiva, é trazido por André Gustavo Corrêa de Andrade com faz um estudo com maiores detalhes acerca finalidades da indenização punitiva, trazendo com finalidade principal a punição e prevenção e como finalidade secundária a eliminação do lucro ilícito, a preservação da liberdade contratual, a manutenção do equilíbrio das relações de consumo e a defesa de contratantes que se encontram em posição de inferioridade[91].

Concordamos em parte com esse entendimento, pois não cremos que uma indenização punitiva possua apenas uma função em cada caso, o que ocorre de maneira reiterada é a cumulação de funções ou finalidades atingindo objetivo delimitado. Inicialmente os objetivos são prevenir e punir, mas em cada circunstância em concreto pode ser aplicável outra função, de maneira que a indenização punitiva cumpra a sua função social abarcada pelo senso de justiça.

3.3 Os elementos da indenização punitiva

Da mesma forma que a responsabilidade possui os seus pressupostos: conduta, nexo causal e dano, a indenização punitiva também prescinde de elementos que geram a sua constituição. Compreendemos que para a existência de indenização punitiva existe pressuposto primário e secundário. O elemento primário é a existência de dano moral, enquanto que o pressuposto secundário é a ocorrência de culpa grave ou lucro ilícito.

A nosso ver, indenização punitiva só será aplicável se atender às situações descritas, ocorrendo impreterivelmente a violação de direito moral, qualquer dos direitos da personalidade e além do dano moral deve coexistir uma conduta excepcionalmente reprovável o que entendemos como dolo ou culpa grave ou a obtenção do lucro ilícito por parte do agente na ausência de um desses elementos apenas visa configurada a indenização compensatória.

Para esclarecer inicialmente tratamos do dano moral que a nosso ver é uma esfera imprescindível à pessoa que não deveria ser violada. Como já abordado no início desse trabalho, analisamos a dignidade humana acima de qualquer outro direito e nela estão atrelados os direitos da personalidade que ficam acima de qualquer bem patrimonial, por isso compreendemos como situações necessárias para a existência de indenização punitiva. André Gustavo Corrêa de Andrade define que:

A regra de que a indenização se mede pela extensão do dano, por sua vez, é inaplicável ao dano moral, que não tem como ser economicamente mensurado. Embora se possa discutir, em bases mais ou menos abstratas e subjetivas, a proporcionalidade da indenização do dano moral, não há como indicar com exatidão a extensão econômica desse dano. Toda e qualquer discussão acerca do valor da indenização do dano moral sempre recairá do plano da subjetividade, a impedir equações matemáticas precisas[92].

Tendo em vista essa subjetividade na quantificação do dano é claramente compreensível que estamos nos referindo a direitos que extrapolam valores econômicos por possuírem uma maior importância do que bens patrimoniais. Por ser a área mais delicada e importante da pessoa física ou jurídica compreendemos na imprescindibilidade da ocorrência de sua violação para que se justifique uma indenização punitiva.

Delimitado o dano moral, como pressuposto imprescindível e primário para aplicação da indenização punitiva, salientando que maiores considerações sobre o tema foram realizadas no Capítulo 1 deste trabalho; passamos a tratar de um dos elementos secundários, a culpa grave ou conduta dolosa.

Ao tratarmos de culpa grave ou conduta dolosa há uma ligação entre a conduta e o dano que faz com que a atitude tomada pelo ofensor seja qualificada como reprovável ou indigna. No segundo capítulo, ao tratarmos do punitive damages concluímos que a aplicação do instituto só é devida em situações de condutas altamente reprováveis ou julgada como merecedora de uma repreensão especial. Tomando emprestando esse entendimento adicionamos a culpa grave ou o dolo como um dos elementos secundários da indenização punitiva.

Entende-se por dolo aquela conduta onde, claramente o agente possui a intenção de provocar um dano, tomando todas as providências para que a sua conduta danosa ocorra efetivamente. Em sentindo mais jurídico, seria a conduta intencional dirigida à produção do dano que merece uma reação jurídica mais áspera[93].

Já a culpa grave é aquela conduta que, apesar de não intencionar claramente produzir o fato danoso, deixa de tomar qualquer providência para que ele ocorra sendo indiferente quanto à produção ou não resultado danoso. Podemos exemplificar como alguém que tem consciência de que o freio do seu veículo não está funcionando corretamente, mas mesmo assim se arrisca em transitar com ele, causando grave risco para si e para outrem.

André Gustavo Corrêa de Andrade também classifica com culpa grave a reiteração de uma conduta danosa[94]. Concordamos com essa afirmação, pois a partir do momento que o agente tem conhecimento que determinada conduta pode causar dano, deve tomar todas as precauções para evitar a ocorrência de novos danos.

Caso não incida culpa grave ou conduta dolosa em ocorrência de dano moral, apenas justifica a indenização punitiva com a existência de lucro ilícito por parte do ofensor. Nesse aspecto não concordamos totalmente com André Gustavo Corrêa de Andrade ao afirmar que “Na verdade, a obtenção de lucro ilícito por parte do agente não deve ser tida como pressuposto indispensável da indenização punitiva.”[95] Pois como já esclarecido, entendemos que o lucro ilícito é um requisito secundário para aplicação da indenização punitiva.

Diante das situações especificadas podemos realizar o seguinte questionamento: por que não elencar como pressuposto da indenização punitiva a existência de dano moral, culpa grave ou conduta dolosa e o lucro ilícito? A nossa resposta coerente é que a ausência de culpa grave em uma situação de lucro ilícito cominado com dano moral, tirando o dever de indenizar punitivamente, tornar-se-ia injusta, como um caso de culpa simples, mas que promoveu ao agente um lucro inestimável.

Desta maneira também entendemos na situação contrária, pois a ausência de lucro ilícito em uma conduta especialmente grave dotada de dolo ou culpa grave deve ser repreendida com a indenização punitiva. Apenas para fim de fixação, entendemos que a aplicação da indenização punitiva ou exemplar deve ser aplicada nos casos onde ocorre dano moral, que deve estar atrelado à uma conduta dolosa ou à uma culpa grave, ou o dano moral deve estar atrelado ao lucro ilícito do agente.

3.4 Critérios para a quantificação da indenização punitiva

Na seção 1.6.2 já tratamos da quantificação da reparação por danos morais de maneira geral, neste momento, passaremos a analisar exclusivamente os critérios para a quantificação da indenização punitiva. Inicialmente cumpre destacar que é importante criar uma efetiva separação dos critérios da indenização compensatória da indenização punitiva. Na indenização compensatória normalmente o valor da reparação é medido exclusivamente em relação ao dano constatado, tratando dos danos emergentes e lucros cessantes, que no dano moral já possui um caráter subjetivo por não ser um dano pecuniariamente avaliável, contudo, na indenização punitiva outros critérios serão analisados, como os relacionados com a conduta do ofensor que serão analisados de maneira a promover uma proporcionalidade entre o caráter reprovável da conduta e a fixação da indenização que deve cumprir a função de desestimular a conduta danosa.

Já tratamos do arbitramento, ocasião onde também se aplica a indenização punitiva por estar inserida no dano moral, cabendo assim ao juiz determinar o valor da indenização, e ele mesmo justificar se a indenização objetiva apenas a compensação, ou também evitar futuros danos. Antonio Jeová Santos nos apresenta requisitos para que a indenização tenha caráter exemplar e sancionador:

a) A gravidade da falta;

b) A situação econômica do ofensor, especialmente no atinente à sua fortuna pessoal;

c) Os benefícios obtidos ou almejado com o ilícito;

d) A posição de mercado ou de maior poder do ofensor;

e) O caráter anti-social da conduta;

f) A finalidade dissuasiva futura perseguida;

g) A atitude ulterior do ofensor, uma vez que a sua falta foi posta a descoberta;

h) O número e nível de empregados comprometidos na grave conduta reprovável;

i) Os sentimentos feridos da vítima[96].

Concordamos com quase todos os requisitos, com ressalva apenas aos sentimentos feridos da vítima, pois, além de ser difícil, não há necessidade de comprovação da sua existência, deve-se sim utilizar com critério secundário a gravidade do dano, porém todas as circunstâncias principais são acerca da gravidade da conduta, da culpa grave e dolo e da aferição de lucro ilícito.

Observados esses requisitos, o juiz deveria arbitrar a indenização, que normalmente não deve ser demasiadamente onerosa para o causador do dano, entretanto não pode ser de valor insignificante a ponto de não compensar o dano sofrido pelo lesado.

Diferentemente do ordenamento jurídico dos Estados Unidos, todo o valor da indenização já é fixada no dano moral, é o que nos apresenta Antonio Jeová Santos:

No Brasil, quando em diversos acórdãos e sentenças judiciais, é recomendado que na fixação do dano moral, o juiz se atenha à situação particular da vítima e à condição pessoal do ofensor, está-se diante do caráter punitivo do dano. Não se pretende, como ocorre nos Estados Unidos, que seja arbitrada uma quantia a título de indenização, e outra, separada, como se fosse pena civil[97].

Não compartilhamos desse pensamento, pois para efetiva fixação da indenização punitiva acreditamos ser imprescindível que os valores sejam delimitados em separado, correndo o sério risco de se confundirem entre si. De acordo com as sentenças e os acórdãos, os magistrados passam a ter uma base para arbitrar o valor das indenizações, contudo, é uma área sempre passível de inovações. Seguindo o entendimento, Carlos Alberto Bittar nos apresenta o seguinte: “Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo”[98].

Acerca dos critérios, André Gustavo Corrêa de Andrade aborda seis critérios para fixação da indenização punitiva. Inicialmente a separação dos montantes fixados a título de compensação e punição.

Essa separação é importante para garantir verdadeira transparência e efetivo controle sobre a adequação dos critérios utilizados e sobre a justeza da valoração efetuada pelo julgador. Possibilita-se a verificação do peso atribuído à compensação do dano e o conferido à reprovabilidade da conduta, permitindo, entre outras coisas, o exame da proporcionalidade da parcela punitiva em relação à parcela compensatória e até em relação à indenização do dano moral eventualmente existente[99].

Concordamos plenamente que deve ocorrer essa separação, como já mencionamos anteriormente, pois entendemos que muitas vezes as decisões acerca do dano moral são marcadas por serem demasiadamente abstratas, o que ocorre quando o julgador apenas fixa a título de danos morais uma quantia em dinheiro. Ao fixar o montante total, deve o julgador estabelecer que determinada quantia refere-se ao dano efetivamente comprovado, visando a sua compensação, e quando houver, outra determinada quantia deve ser delimitada com um caráter punitivo ou exemplar.

Por conseguinte, o grau de culpa ou a intensidade do dolo do agente. Logicamente tal critério não faz parte da apuração da indenização compensatória, mas exclusivamente da indenização punitiva, pois naquela não há relevância quanto à conduta danosa, mas sim a extensão do dano que deve ser reparado. Já na indenização punitiva, a conduta do ofensor deve ser criteriosamente avaliada, pois não se deve punir de igual modo aquele que age com o intuito de causar um dano à outrem e outro que o faz por culpa simples.

André Gustavo C. De Andrade vai ainda mais além, pois ele diferencia duas condutas dolosas, na medida da reprovabilidade da conduta, condutas premeditadas ou não, e condutas lesivas não dolosas, onde a culpa mais grave é mais reprovável; cabendo divergência valorativa também entre a culpa consciente e a culpa inconsciente[100]. A reprovabilidade da conduta não deve nunca ser deixada de lado para a fixação da indenização punitiva, pelo contrário, ela deve ser avaliada visando a fixação do quantum indenizatório.

Também condutas premeditadas devem ser majoradas valorativamente, pois o ofensor antecipadamente calcula a violação do direito da vítima. Quanto a culpa grave já incluímos como um elemento secundário para fixação da indenização punitiva ao lado da conduta dolosa e em oposição ao lucro ilícito, conduto, não há vedação à acumulação.

Muitos julgadores utilizam as condições pessoais, principalmente econômicas para fixar uma indenização compensatória, entendendo que isso é inviável, pois a compensação refere-se exclusivamente ao dano efetivamente ocorrido. Não podemos concordar com o pensamento de que um dano causado ao rico deve ser majoritariamente reparado do que o mesmo dano causado ao pobre que deve ser fixado em valor inferior. Acreditamos que as circunstâncias de cada caso em concreto servem para melhor apreciação e devida fixação do quantum, contudo, essa circunstância não pode estar intimamente ligada à situação econômica, pois o que deve ser imprescindivelmente aplicável quando da indenização punitiva, são as condições pessoais das partes.

Quanto ao ofensor, acreditamos ser saliente o conhecimento de sua situação econômica, pois o valor punitivo da indenização deve causar o efeito de desestimular o ofensor para que não reitere a conduta lesiva. Nessa medida entendemos o seguinte: cabe ao ofensor que possui maior poderio econômico uma indenização punitiva em valor mais alto, conduto não cabe necessariamente à vítima com alto poderio econômico uma indenização também alta por circunstância de sua realidade econômica. Ao fixar as condições pessoas do ofensor e da vítima como um dos critérios para a fixação da indenização punitiva, André Gustavo Corrêa de Andrade estabelece:

Já a situação socioeconômica da vítima não deve ser considerada na fixação do montante da indenização punitiva. A uma, porque não contribui para o alcance dos efeitos punitivo e preventivo da indenização. Ao contrário, do ponto de vista estritamente racional, a consideração acerca da situação econômica da vítima culmina por reduzir a eficácia punitiva/preventiva da sanção em relação às vítimas de menor poder econômico, que, em comparação com as de maior poder econômico, ficam mais sujeitas a ataques a seus interesses não patrimoniais. A duas, porque constituiria critério discriminatório, à medida que conferiria valor maior aos atributos personalíssimos ou interesses imateriais das vítimas de maior poder aquisitivo, mais abastadas ou pertencentes a classes econômicas mais favorecidas, em detrimento de outras economicamente mais modestas. Violando o princípio da igualdade[101].

Compreende-se que as condições pessoais do ofensor e da vítima são relevantes para a fixação da indenização punitiva, contudo, dentre essas condições pessoais do ofensor inclui-se sua situação econômica, entretanto, nas condições pessoas da vítima, a sua situação econômica não deve ser relevante. Caso contrário, seria uma maneira de beneficiar os agentes que causam danos exclusivamente contra pessoas de baixa renda que, mesmo havendo indenização punitiva, essa seria de valor ínfimo por consequência da situação econômica das vítimas.

A gravidade do dano também deve ser levado em consideração, pois a ocorrência de diversos direitos violados não podem ser avaliados de maneira idênticas, cabendo maior repreensão aos bens de maior valor como a vida.

Assim, na fixação da indenização punitiva, a gravidade do dano é considerada somente como um dos elementos que compõem a medida da reprovabilidade do agente, ao contrário do que ocorre na indenização compensatória, em que a gravidade do dano constitui a medida em si da indenização[102].

Deve-se salientar que a gravidade do dano é apenas um dos critérios, que juntamente aos demais serão avaliados para a fixação da indenização punitiva, ficando claro assim que em determinadas ocasiões danos mais graves, porém dotados de circunstâncias subjetivas que o atenuam, podem ser menor valorado, e a situação contrária também pode ser aplicável da mesma maneira.

Um dos elementos secundários faz parte dos critérios para a fixação da indenização punitiva, que é o lucro ilícito do ofensor, que é de difícil apuração, porém, as partes e juiz devem buscar ao máximo esclarecer qual foi o lucro obtido em decorrência da conduta danosa, como por exemplo, apurar os lucros obtidos em decorrência de uma campanha proveniente de ato ilícito. André Gustavo também faz menção à apuração do lucro atual e futuro, mas também do lucro direto e indireto[103].

Tal aferição torna-se muito difícil, tendo em vista a imprevisibilidade do mercado, poderia então o julgador estabelecer tais indenizações utilizando-se da situação econômica de anos anteriores do ofensor, principalmente relativo às empresas. Por fim também é fixada como critério a existência de outros valores indenizatórios:

O valor da indenização compensatória do dano moral, fixada em separado, pode atuar, em certos casos, como parâmetro interessante para o estabelecimento do quantum da indenização punitiva, embora um montante não tenha, necessariamente, que estar atrelado ao outro[104].

Afirmamos veementemente a desvinculação entre a indenização compensatória e a punitiva, contudo, outro valor indenizatório não pode ser guia único para essa fixação. Em alguns casos o valor punitivo inclusive pode ser fixado em igual valor à indenização compensatória, se assim o juiz entender, porém acreditamos que esse critério apenas deve ser utilizado caso os demais critérios sejam insuficientes para a devida quantificação da indenização punitiva.

Após esses posicionamentos, chegamos ao questionamento, o dano moral tem produzido os efeitos almejados pelo magistrado e freado a conduta do ofensor? O que analisamos é uma resposta negativa em razão da não utilização de uma indenização punitiva. Citamos como exemplo empresas de grande poderio econômico que constantemente causam danos ao consumidor, entretanto, é mais conveniente pagar indenizações de baixo valor do que melhor o serviço prestado. Com essa análise, deve ser observado o seguinte: não é mero constrangimento que gera uma indenização milionária, entretanto, para finalizar a constante reincidência do dano, deve-se aplicar uma indenização onde se torne mais vantajoso para empresa a melhoria do serviço, do que o pagamento das indenizações por dano moral com cunho punitivo.

3.5 Algumas críticas à aplicação da indenização punitiva

Como todo instituto, a indenização punitiva sofre diversas críticas, destacaremos as mais importantes e que possuem mais fundamentos a nosso ver. Inicialmente analisaremos os casos de responsabilidade objetiva.

3.5.1 Responsabilidade objetiva

A crítica em relação à responsabilidade objetiva defende que a indenização punitiva não poderia ser aplicada nessas situações, pois não há uma atuação do responsável, mas sim quem atua é um terceiro, como o rol elencado no artigo 932 e a responsabilidade objetiva é declarada no artigo 933 do Código Civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos[105].

Realmente os referidos artigos mencionam atos praticados por terceiro, onde a responsabilização cabe a outrem, sendo objetiva, como os pais pelos filhos, tutores e curadores pelos pupilos e curatelados, empregadores por empregados e donos de hotéis por seus hóspedes, como também na responsabilidade por atos do animal, a ruína ou objetos que caírem de edifício. Apenas antecipando, na seção seguinte realizaremos uma análise de um levantamento jurisprudencial, que constatou que em média 90% das ações acerca de dano moral em 15 (quinze) tribunais são praticados por empresas privadas. Agora nos questionamos: quem comete o maior número de violações e merece maior imposição de desestímulo deve sair impune em razão da responsabilidade objetiva?

Nossa resposta é evidentemente de que merece maior imposição de desestímulo, pois seria o mesmo que declarar que em 90% das situações, aquelas que devem ser compelidos a uma indenização punitiva não seriam abrangidas. Também verificamos que tal inaplicabilidade poderia fazer com que os responsáveis passassem instruções para que os terceiros praticassem os atos danosos, pois caberia apenas uma reparação compensatória.

Note-se que excluir a responsabilidade civil objetiva da indenização punitiva seria alegar que em nenhuma hipótese esta poderia ser aplicada, o que não é de nossa concordância. Cumpre destacar o pensamento de André Gustavo Corrêa de Andrade: “Observe-se, todavia, que mesmo em caso de responsabilidade objetiva será aplicável a indenização punitiva, se o ofensor, comprovadamente, tiver atuado com culpa grave ou dolo”[106].

Concordando em parte com retromencionado autor, não acreditamos que em todas as situações de responsabilidade objetiva deve-se aplicar a indenização punitiva, mas apenas naquelas onde estão preenchidos os requisitos desse tipo de indenização, tratados na seção 3.3, dano moral e culpa grave ou dolo; ou dano moral e enriquecimento ilícito; preenchidos esses requisitos afirmamos que sim, pode-se aplicar indenização punitiva objetivando desestimular os responsáveis pela conduta danosa dos terceiros. Lógico que, se um representante de empresa agir com o objetivo de prejudicar a própria empresa, cabe contra ele o direito de regresso.

3.5.2 O enriquecimento sem causa da vítima

O enriquecimento sem causa da vítima é um dos temas mais abordados quando o assunto tratado é a reparação por danos morais, pois, em sua maioria, a doutrina afirma que a indenização por danos morais não pode causar à vítima um enriquecimento sem causa, com fulcro nos artigos 844, 885 e 886, CC. Atinemos para o entendimento de André Gustavo Corrêa de Andrade:

O princípio do enriquecimento sem causa não se aplica sem grandes dificuldades à indenização por dano moral, já que compara bens de natureza distinta. A dignidade humana e os atributos da personalidade não são redutíveis à pecúnia. Relembre-se a distinção kantiana entre preço e dignidade. Somente tem preço aquilo que pode ser substituído por um equivalente; o que não tem equivalência e está acima de todo preço compreende uma dignidade. Não há, pois, como afirmar que alguma quantia possa ser considerada excessiva como indenização pela morte de um ente querido, ou por uma lesão deformante ou incapacitante. É no mínimo embaraçoso sustentar que alguma soma em dinheiro possa ser desmedida ou exagerada em comparação com os atributos da personalidade, mormente quando trazidos para esse confronto aqueles atributos de maior relevância, como a vida, a integridade física e a honra[107].

Compartilhamos do pensamento no nobre doutrinador, pois não há como declarar uma demasiada indenização por um bem indisponível que não pode ser reduzido a pecúnia, mensurado economicamente. Consideremos que um determinado ofensor, em virtude de uma conduta dolosa já tenha causado danos imateriais a inúmeras pessoas, em especial relativos à saúde ou integridade física, suponhamos que uma dessas vítimas era pobre, e com o objetivo de desestimular a conduta danosa, o julgador fixa uma indenização punitiva em valor total onde a vítima possa mudar a sua situação financeira.

Em hipótese alguma poderíamos afirmar que esse valor causa enriquecimento sem causa, em virtude da impossível avaliação pecuniária do bem, contudo, se através da indenização a vítima possuiu condições de “enriquecer”, entendemos que houve “enriquecimento com causa”, afinal houve uma causa para que a vítima obtivesse esse montante, a causa foi a conduta danosa do agente.

Há também a afirmação no seguinte, é melhor que a vítima receba um adicional do que o ofensor sair lucrando em virtude de sua conduta danosa. Quanto à destinação da indenização punitiva, abordamos tal tema na seção 3.8.

Por fim também destacamos uma sugestão doutrinária que postula o entendimento de que a indenização punitiva não deveria ser paga à vítima, demandante, mas sim a um fundo público, privado ou a uma instituição de caridade. Não compartilhamos plenamente desse entendimento, contudo cabe-nos fazer uma ressalva.

Em muitas situações as próprias vítimas pedem que o valor punitivo seja destinado à uma instituição sem fins lucrativos, nesse tipo de ocasião aceitamos plenamente que tal valor possa ser repassado à esse órgão, mas também entendemos que o juiz poderia inovar determinando que parte da indenização punitiva seja repassada à um órgão que possua ligação com o tipo de situação danosa. Por exemplo, em uma indenização punitiva por decorrência de um acidente automobilístico causado por motorista embriagado, não seria imprudente que parte da indenização punitiva fosse destinada à algum órgão que cuidasse de vítimas de acidentes automobilísticos, aos Alcoólicos Anônimos, ou até mesmo qualquer outro órgão que tivesse relação com o tipo de direito violado no caso concreto.

3.5.3 Excessos nas indenizações e a “indústria do dano moral”

Há também o receio de que a indenização punitiva sirva como incentivo à indústria do dano moral. Cumpre destacarmos que tal tema já era tratado quando da aceitação da indenização por danos morais, o que, convenhamos não se tornou realidade, o alto nível de preparo dos nossos julgadores fez com que não houvesse uma indústria dos danos morais.

Há que destacar que nos Estados Unidos da América, onde o punitive damages possui maior repercussão, apesar de não ser aplicado em todas as situações como se pensa, o valor indenizatório punitivo é fixado por um corpo de jurados que não possuem o mesmo preparo de um juiz togado, e quase sempre, indenizações milionárias são reduzidas por instâncias superiores.

Quando valores são estabelecidos em desproporcionalidade no sistema jurídico brasileiro, também cabe revisão das decisões, acerca de algumas decisões milionárias e a diferença entre o ordenamento jurídico dos Estados Unidos e o brasileiro, André Gustavo Corrêa de Andrade faz a seguinte observação:

Uma boa ideia não deve ser desprezada ou desmerecida em consequência do mau uso que alguns poucos fazem dela, mormente quando, como no caso da indenização punitiva, os benefícios que ela proporciona são significativos e superam largamente eventuais e episódicas distorções[108].

O sistema jurídico nacional não está dotado de perfeição, contudo, não vislumbramos na prática que os julgadores fixem indenizações sem analisar criteriosamente cada situação em concreto, não havendo concordância com a fixação, cabe à parte recorrer para as instâncias superiores que podem reformular a decisão.

3.5.4 Ausência de dispositivo legal

A ausência de dispositivo legal é uma crítica pertinente, tendo em vista que o nosso ordenamento jurídico possui estabelecimentos em normas legislativas. Seria a falta de um artigo que declarasse a indenização punitiva empecilho à sua aplicação?

No início desse trabalho destacamos que para a defesa da dignidade humana, cabe ao Estado adotar todas as providências que lhe forem disponíveis. A dignidade humana é um preceito constitucional e não entendemos que esse preceito possui eficácia limitada, por isso não depende de legislação infraconstitucional para que uma medida seja tomada visando que esse direito seja assegurado.

Ao aplicarmos a indenização punitiva sem uma previsão expressa haveria o descumprimento do princípio nulla poena sine lege? Apesar de possuir o caráter punitivo, a indenização punitiva é primordialmente um mecanismo de defesa de direitos constitucionais e desta maneira não poderiam perder sua eficácia pela ausência expressa de legislação infraconstitucional. Cumpre aos operadores do Direito aplicar esse mecanismo objetivando o desestímulo de condutas danosas graves, trata-se do cumprimento de um dever constitucional.

3.5.5 Pluralidade de vítimas ou de eventos danosos e o estímulo ao sentimento de vingança

Outra crítica à indenização punitiva seria nas situações de pluralidade de vítimas e/ou de eventos danosos. Inicialmente aceitamos que na ocorrência de pluralidade de vítimas e de eventos danosos há uma maior dificuldade para uma devida precisão da indenização punitiva, contudo isso não deve ser obstáculo para a fixação da indenização punitiva em razão de culpa grave.

Entretanto, ao julgador cabe analisar o número aproximado de vítimas e de eventos danosos, como também auferir indenizações punitivas fixadas anteriormente, analisando se estas já produziram a eficácia de desestimular a conduta danosa.

Alguns entendem também que a indenização punitiva poderia gerar um estímulo ao sentimento de vingança, passando o ofensor a aplicar nova reprimenda contra a vítima. Entendemos exatamente o contrário, a ausência de uma punição ao agente lesivo é que pode causar um sentimento de vingança por parte da vítima que ciência que posteriormente o número de vítimas pode aumentar consideravelmente.

3.6 Análise de levantamento jurisprudencial

Nessa seção faremos uma análise do levantamento jurisprudencial realizado na Série Pensando o Direito, Volume 37 no ano de 2010 que tratou do tema Dano Moral, sob a coordenação de Flavia Portella Püschel.

O levantamento jurisprudencial que visou apurar os critérios para fixação da indenização em ocorrência de danos morais, bem como se os valores das indenizações, com essa ocorrência de dano, são altos, ínfimos ou proporcionais; tendo ocorrido o levantamento em cinco Tribunais Estaduais, cinco Tribunais Regionais Federais e cinco Tribunais Regionais do Trabalho, sendo eles: TJRS; TJSP; TJSE; TJPA; TJMS; TRF1; TRF2; TRF3; TRF4; TRF5; TRT2; TRT4; TRT8; TRT20; e TRT24. Possuindo uma margem de erro de 5% para mais ou para menos, sendo que foram analisados 1044 (mil e quarenta e quatro) acórdãos, todos do ano de 2008[109].

O levantamento constatou que nos Tribunais Estaduais as situações mais frequentes foram: 51% inscrição no SERASA/SPC/CCF/Protesto indevido; 32% Outros; 7% Acidente de trânsito; 6% Cobrança indevida; e 4% Inadimplemento contratual[110].

Dentre as situações ocorreram 24 (vinte e quatro) mortes e 01 (uma) tetraplegia; também ficou constatado que 76% dos julgados não mencionam o direito ou bem violado, ocorrendo citação apenas em 24% dos acórdãos; dentre os que se mencionam o direito ou bem violado, 47 (quarenta e sete) se referem à honra; 14 (quatorze) à dignidade da pessoa humana; 11 (onze) à imagem e a mesma quantidade ao direito da personalidade; 10 (dez) à integridade física; 05 (cinco) ao direito patrimonial; 02 (dois) ao nome; e ao direito ao crédito, integridade moral, saúde, reputação, liberdade e paz, à cada um foi atribuída uma decisão; também ficou verificado que 93% dos ofensores são pessoa jurídica e 7% pessoa física[111].

Das pessoas jurídicas 91% são de direito privado e 9% de direito público; das pessoas jurídicas de direito público, 61% são da administração direta e 39% da administração indireta; em situações de ofensores pessoa física, 73% são do sexo masculino, 17% do sexo feminino, e 10% indefinido; quanto às vítimas, 93% são pessoas físicas e 7% pessoa jurídica, das pessoas físicas, 55% das vítimas são homens, 42% mulheres e 3% indefinido[112].

Podemos identificar que a situação mais frequente de dano moral na Justiça Comum é a inscrição no SERASA/SPC/CCF/Protesto indevido, ocupando mais da metade das situações nos Tribunais Estaduais, em segundo lugar temos o inadimplemento contratual. Também ficou constatado que a grande maioria das decisões não citam expressamente qual direito foi violado; e quando mencionado há uma disparidade da ofensa à honra em relação às outras. A inscrição indevida no rol de maus pagadores é tida como a ofensa à honra, o que nos mostra que o judiciário tem se preocupado com a honra das pessoas que deve ser preservada.

O grande volume de ofensores são pessoas jurídicas, em sua maioria de direito privado, quando o ofensor é pessoa física a grande maioria é do sexo masculino. Já as vítimas em sua maioria são pessoas físicas, havendo uma divisão entre sexo masculino e feminino. Concluímos assim que os maiores ofensores são pessoas jurídicas de direito privado que em sua maioria ferem a honra das pessoas físicas com inscrição indevida em órgãos de restrição de crédito e inadimplemento contratual.

Acreditamos ser demasiadamente importante mencionarmos esses dados neste trabalho, pois fica claro que se não for adotada uma postura repressiva, as empresas continuarão a lesar a personalidade das pessoas físicas, é também nesse tipo de ocasião onde vislumbramos a indenização punitiva, desde que a ofensor tenha agido com dolo ou culpa grave ou tenha obtido lucro ilícito.

No levantamento realizado nos Tribunais Regionais Federais restou constatado que as situações mais frequentes foram: 49% inscrição no SERASA/SPC/CCF/Protesto indevido; 36% Outros; 7% Cobrança indevida; 4% Acidente de trânsito; e 4% Erro médico[113].

Dentre as situações ocorreram 29 (vinte e quatro) mortes e 01 (uma) tetraplegia; também ficou constatado que 75% dos julgados não mencionam o direito ou bem violado, ocorrendo citação apenas em 25% dos acórdãos; dentre os que se mencionam o direito ou bem violado, 39 (trinta e nove) se referem à honra; 14 (quatorze) à imagem; 10 (dez) à dignidade; 06 (seis) à vida; 04 (quatro) à personalidade; 02 (dois) à liberdade e 02 (dois) à integridade física; e à credibilidade, ao bom nome, reputação, decoro e à saúde, a cada um foi atribuída uma decisão; também ficou verificado que 99% dos ofensores são pessoa jurídica e 1% pessoa física[114].

Das pessoas jurídicas 68% são de direito privado e 32% de direito público; das pessoas jurídicas de direito público, 59% são da administração direta e 41% da administração indireta; quanto às vítimas, 94% são pessoas físicas e 6% pessoa jurídica, das pessoas físicas, 61% das vítimas são homens, 37% mulheres e 2% indefinido; vítimas pessoa jurídica 95% são de direito privado e 5% de direito público[115].

Com uma margem um pouco menor, a inscrição nos órgãos de restrição de crédito também foi a campeã nos Tribunais Regionais Federais, a menção do direito violado também foi abaixo do esperado e igualmente aos dados do Tribunal de Justiça, o direito mais violado foi a honra, novamente por pessoa jurídica de direito privado. As vítimas continuam sendo, em sua grande maioria pessoas físicas. Observamos um padrão entre os TRFs e os TJs.

Nos Tribunais Regionais do Trabalho restou comprovado que as situações mais frequentes foram: 36% acidente de trabalho; 28% doença ocupacional; 20% outros; 16% Assédio moral/sexual no trabalho[116].

Dentre as situações ocasionaram 12 (doze) mortes e 01 (uma) tetraplegia; também ficou constatado que 69% dos julgados não mencionam o direito ou bem violado, ocorrendo citação apenas em 31% dos acórdãos; dentre os que se mencionam o direito ou bem violado, 42 (quarenta e dois) se referem à dignidade; 39 (trinta e nove) à honra; 25 (vinte e cinco) à saúde/integridade; 08 (oito) à imagem; 03 (três) à intimidade; 03 (três) à personalidade; 02 (dois) à vida; 02 (dois) à liberdade; 01 (um) à moral e 01 (um) à segurança; também ficou verificado que 98% dos ofensores são pessoa jurídica e 2% pessoa física[117].

Das pessoas jurídicas 95% são de direito privado e 5% de direito público; das pessoas jurídicas de direito público, 39% são da administração direta e 61% da administração indireta; ofensores pessoa física: 04 (quatro) homens e 02 (duas) mulheres, quanto às vítimas, 100% são pessoas físicas e 01 (uma) ação proposta pelo espólio do homem morto em acidente de trabalho, das pessoas físicas, 66% das vítimas são homens, 33% mulheres e 1% indefinido[118].

No direito do trabalho, normalmente os bens violados são divergentes, tendo sua maioria em ocorrências de acidentes de trabalho e doença ocupacional, há um amplo distanciamento da maioria dos danos sofridos nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, pois nestes a maior ocorrência é relativo à honra, enquanto que naquele trata-se de problemas físicos ocasionados pelas atividades laborais. Se há uma grande ocorrência, também avistamos indenização punitiva a partir do momento que os empregadores descobrem o que ocasiona os danos morais e mesmo assim não resolvem a situação, pois normalmente, do viés econômico, tomar todas as providências para eliminar a ocorrência desses danos, acaba tornando-se mais caro do que arcar com indenizações meramente compensatórias.

Semelhante aos citados anteriormente, a maioria das decisões não mencionam os direitos violados, e quando ocorre, normalmente são violadas a dignidade, a honra, a saúde e a integridade. Ainda seguindo a regra, os maiores ofensores são pessoas jurídicas de direito privado. Diferente dos outros tribunais, nos TRTs, os danos causados por pessoas jurídicas de direito público em sua maioria foram ocasionados pela administração indireta, onde se incluem as empresas públicas e as sociedades de economia mista, tendo em vista que a maioria de seus agentes públicos são regidos pela CLT, diferente dos servidores estatutários, aqui também a maioria das vítimas são do sexo masculino.

Definidos os ofensores, as vítimas e os direitos violados, passaremos a analisar o valor médio das condenações. O levantamento demonstra que as indenizações fixadas às vítimas tiveram uma média geral no valor de 38% menos de R$ 5.000,00; 14% de R$ 5.000,00 a R$ 9.999,00; 29% de R$ 10.000,00 a R$ 24.999,00; 11% de R$ 25.000,00 a R$ 49.999,00; 5% de R$ 50.000,00 a R$ 99.999,00; 3% R$ 100.000,00 ou mais[119].

Nos Tribunais de Justiça Estaduais, as indenizações foram fixadas às vítimas com uma média geral no valor de 41% menos de R$ 5.000,00; 23% de R$ 5.000,00 a R$ 9.999,00; 27% de R$ 10.000,00 a R$ 24.999,00; 6% de R$ 25.000,00 a R$ 49.999,00; 1% de R$ 50.000,00 a R$ 99.999,00; 2% R$ 100.000,00 ou mais[120].

As indenizações fixadas às vítimas nos Tribunais Regionais Federais tiveram uma média de: 60% menos de R$ 5.000,00; 11% de R$ 5.000,00 a R$ 9.999,00; 16% de R$ 10.000,00 a R$ 24.999,00; 6% de R$ 25.000,00 a R$ 49.999,00; 4% de R$ 50.000,00 a R$ 99.999,00; 3% R$ 100.000,00 ou mais[121].

As indenizações fixadas às vítimas nos Tribunais Regionais do Trabalho tiveram uma média de: 16% menos de R$ 5.000,00; 5% de R$ 5.000,00 a R$ 9.999,00; 41% de R$ 10.000,00 a R$ 24.999,00; 19% de R$ 25.000,00 a R$ 49.999,00; 9% de R$ 50.000,00 a R$ 99.999,00; 4% R$ 100.000,00 ou mais[122].

Diante desse quadro apresentado quanto ao valor das indenizações por danos morais, inicialmente constatamos que quase metade das condenações nos Tribunais de Justiça é fixada em menos de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), partindo do pressuposto já explicitado de que o direito mais comumente violado é a honra, podemos entender que os referidos tribunais estão entendendo que, em média, a honra deve ser compensada com menos de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Nos Tribunais Regionais Federais verificamos ainda que mais da metade das indenizações por danos morais são fixados em valores abaixo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Em contrapartida a esses baixos valores das indenizações nos TJs e nos TRFs, os Tribunais Regionais do Trabalho possuem a maior porcentagem de fixação da indenização por danos morais nos valores entre R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 24.999,00 (vinte e quatro mil novecentos e noventa e nove).

Diante desse quadro constatamos que há duas grandezas de porcentagens, menor do que R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com 38% e entre R$ 10.000,00 (dez mil reais) à R$ 24.999,00 (vinte e quatro mil novecentos e noventa e nove reais), o primeiro valor mais baixo é amplamente aplicado nos TJs e nos TRFs, os TRTs vêm para equilibrar os valores fixando em sua maioria mais que o dobro dos outros dois tribunais.

É possível verificar também que, apesar da grande importância da honra e de ser ela um dos direitos mais violados, a sua reparação é uma das mais baixas, enquanto que os tribunais entendem que o assédio moral ou sexual possui uma valoração bem mais alta a título de fixação de indenização.

A nosso ver, com a efetiva aplicação da indenização punitiva não necessariamente dados jurisprudenciais como esses sofreriam uma majoração, pois como já mencionamos, a indenização punitiva deve ser aplicada em situações de culpa grave ou dolo, ou com enriquecimento ilícito do ofensor. Esses dois requisitos não são apurados em todos os casos de dano moral, com isso compreendemos que uma pequena margem de indenizações sofreria majoração, mas em sua grande maioria as indenizações continuariam com um proporcional arbitramento judicial.

Em muitas ocasiões, o julgador especifica o objetivo da indenização por dano moral, até mesmo mencionando o caráter sancionador, contudo fixa apenas um montante relativo à indenização punitiva e compensatória. Não entendemos ser essa a maneira mais adequada, temos que, para uma melhor delimitação, formação mais adequada da revisão da decisão, para que fique claro o critério de quantificação do julgador, deve ser especificado o valor compensatório ou reparatório e em separado o valor punitivo da indenização.

A adoção dessa sistemática esclarece quando o julgador utiliza ou não da indenização punitiva, sendo vedada a obscuridade. Para as instâncias superiores seriam mais facilmente identificados os pontos coerentes e os que merecem melhor apreciação para serem reformulados.

3.7 Indenização punitiva na legislação e na jurisprudência brasileira

Entende-se por indenização punitiva toda indenização que possui o objetivo de reprimir a conduta adotada por ser ela considerada grave ou por ser estabelecido em contrato. O presente trabalho aborda a indenização punitiva na responsabilidade civil, precisamente na ocorrência de dano moral, contudo, há indenizações de cunho punitivo em outras áreas da legislação brasileira, como será abordado em seguida.

3.7.1 Indenização punitiva na legislação brasileira

Inicialmente trataremos dos institutos que sendo aplicados no Direito Civil, já possuem um caráter de indenização punitiva como é o caso dos juros de mora. Os juros de mora punem o devedor por demorar em cumprir com a devida prestação, normalmente deveria ter pagado quantia em dinheiro e por não tê-lo feito paga juros referente ao valor que deveria ter pagado, alguns também entendem que os juros de mora são danos presumíveis.

A cláusula penal, prevista no art. 416, CC, como já o próprio nome diz, possui um caráter punitivo, normalmente é estabelecida em contratos onde o descumprimento de determinada obrigação gera o dever de indenizar essa medida é tomada quando as partes querem garantir que tal conduta seja evitada, e caso não seja, a parte seja punida.

No caso das arras, previstas entre os artigos 417 e 420, CC há uma fixação de indenização suplementar que por não estarem ligadas a um dano ocorrido, possuem o caráter exemplar ou punitivo.

O pagamento em dobro é uma das situações mais claras de indenização punitiva. Delimitado no art. 940, CC e também no art. 42, CDC, há a previsão que o consumidor cobrado indevidamente terá direito ao pagamento ou restituição em dobro, essa também é uma das maneiras de punir os ofensores que costumam cobrar frequentemente dívidas já pagas.

Fora do Código Civil, possuímos algumas leis que trouxeram intrinsecamente o cunho punitivo em artigos específicos, como o art. 84 da Lei 4.117/62, Código Brasileiro de Telecomunicações:

Art. 84. Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa.

§ 1º O montante da reparação terá o mínimo de 5 (cinco) e o máximo de 100 (cem) vêzes [sic] o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 2º O valor da indenização será elevado ao dobro [sic] quando comprovada a reincidência do ofensor em ilícito contra a honra, seja por que meio for [sic].

§ 3º A mesma agravação ocorrerá no caso de ser o ilícito contra a honra praticado no interêsse [sic] de grupos econômicos ou visando a objetivos antinacionais[123].

O referido dispositivo, revogado pelo art. do Decreto-Lei nº 236/67[124], previa que ao fixar o dano moral, o julgador deveria utilizar como critério a posição social do ofendido, o poder econômico do ofensor, a conduta, a gravidade e repercussão da conduta. Esses critérios são claramente de cunho punitivo, pois não visam o dano, mas sim o grau de reprovabilidade da conduta. Já no art. 53 da Lei nº 5.250/67, Lei de Imprensa, declarada inconstitucional pelo STF:

Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse [sic] meio obtida pelo ofendido[125].

Tal artigo também previa critérios para a fixação da indenização por danos morais, declarando que o juiz deveria analisar a intensidade do sofrimento do lesado, a gravidade, a natureza, a repercussão e a posição social do mesmo. Também analisando a intensidade do dolo da conduta, como também a retratação espontânea do lesante. Desta feita, o artigo mencionava ao juiz critérios relacionados à compensação do dano, bem como critérios referentes à uma indenização punitiva que visasse desestimular o ofensor. Mudando para a obtenção do lucro ilícito, temos o art. 210, da Lei 9.279/96, Lei de Propriedade Industrial:

Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:

I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou

II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem[126].

De modo a evitar o lucro ilícito, o artigo prevê que o ofensor deve reparar à vítima, a título de lucros cessantes, o que o lesado teria auferido se não tivesse sido violado ou o que foi auferido pelo lesante ou a remuneração que teria pago ao titular do direito pelo bem violado. Cumpre salientar que eliminar o lucro ilícito é um dos objetivos da indenização punitiva, por isso tal dispositivo está dotado de caráter punitivo, pois não se refere exclusivamente a um dano consumado.

Destacamos também o Projeto de Lei 6.960/02, proposto por Ricardo Fiúza, que prevê a inclusão, no art. 944, CC, do “§ 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”[127]. Observe que se tal parágrafo fosse incluso, todo entendimento de dano moral mudaria intensamente, o que não concordamos, pois como já afirmamos, quando é fixada uma indenização compensatória por danos morais, há implicitamente uma função de prevenção, contudo, o explícito caráter de punir e prever a ocorrência de novos danos deve ser aplicado com a indenização punitiva em ocorrências de grave conduta e obtenção de lucro ilícito.

3.7.2 Indenização punitiva na jurisprudência brasileira

Por conseguinte, analisaremos alguns julgados no Brasil onde fora mencionado expressamente a indenização punitiva.

Inicialmente trazemos o caso Cleomar Antônio Balen v. Estado do Rio Grande do Sul. O Autor, coronel da reserva da Brigada Militar, com carreira desde o ano de 1963, ministra cursos no país e no exterior, teve o seu nome em uma lista divulgada na imprensa local como sendo um dos que recebe um dos maiores salários pago pelo Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul. Contudo, fora comprovado que o seu nome foi divulgado por erro da Administração, pois o mesmo não se enquadrava em tal lista. Com isso o autor requereu indenização por danos morais, sendo fixado pela Justiça Comum o valor de 1.133 (um mil, cento e trinta e três) salários mínimos. Após a parte ré recorrer, o Tribunal reduziu o valor da indenização para 300 (trezentos) salários mínimos, decisão que foi mantida pelo STJ, em conformidade com o voto da Ministra Relatora Eliana Calmon que confirmou expressamente que a indenização por danos morais no valor de 300 (trezentos) salários mínimos é suficiente para atender à dúplice função de reparar o dano e punir o ofensor[128].

Apesar da redução no valor indenizatório em relação à sentença proferida em primeiro grau, houve o entendimento de que a conduta grave do Estado foi passível de reprovação, merecendo uma indenização punitiva, para que essa conduta não volte a ocorrer. Em seguida passamos a analisar outro acórdão proferido pela Ministra Eliana Calmon.

Na ação Alzira Ferreira de Souza v. Estado do Rio Grande do Sul, cheques foram emitidos pela extinta Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul e entregues a pessoa estranha, que falsificou a assinatura da titular dos títulos de crédito debitando o valor de R$ 526,00 (quinhentos e vinte e seis reais), provocando investigação policial da autora, de avançada idade. Seguindo o entendimento jurisprudencial, o valor da indenização por danos morais, que visa compensar a vítima e punir o ofensor, foi reduzido de 200 (duzentos) salários mínimos para 100 (cem) salários mínimos[129].

A ministra entendeu que nessa hipótese caberia redução do quantum indenizatório, dando provimento ao recurso, porém a indenização continuou com a mesma função de punir e reparar. Analisamos também outro julgado com a ministra relatora Eliana Calmon.

Ordalino Ribeiro de Campos v. Estado do Rio Grande do Sul, o autor foi vítima de tortura por policiais civis. Em primeira instância foi fixado o valor de 200 (duzentos) salários mínimos a título de indenização por danos morais, valor que foi reduzido pelo Tribunal para 100 (cem) salários mínimos e em sede de embargos infringentes retornado ao valor de 200 (duzentos) salários mínimos. O STJ entendeu que esse valor foi razoável, pois foi ofendida a integridade física e emocional da vítima, mantidos os 200 (duzentos) salários mínimos[130].

Semelhante aos acórdãos anteriores ficou caracterizada a função punitiva e reparatória da indenização por danos morais. Em conformidade ao que tratamos ao abordarmos a indenização punitiva na legislação brasileira, mais especificamente salientando o caráter punitivo do art. 42, parágrafo único do CDC, foi o julgado da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal no caso Solemar Lopes da Silva v. Banco Bradesco Financiamento SA, que menciona que também é função da indenização punitiva evitar que o dano da vítima seja lucrativo para o ofensor, pois nesse caso, o Banco apelante foi condenado a pagar em dobro o que tinha cobrado indevidamente em tarifas e taxas[131].

Na situação anterior notamos que o julgador utilizou-se do CDC para a fixação da indenização punitiva. No próximo julgado observamos uma maior semelhança com os outros julgados citados antes do último.

Agrimport – Importação e Comércio Ltda. V. Agromachine Importação e Exportação Ltda., o juízo de primeiro grau fixou o valor de R$ 11.400,00 (onze mil e quatrocentos reais) a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora de 12% ao ano e honorários em 15% do valor da condenação. No caso, uma empresa venezuelana manteve contato com a empresa autora buscando orçamento, o negócio não foi fechado, porém a empresa ré alegou à empresa venezuelana que a empresa autora não pagava as dívidas, não entregava os equipamentos corretamente, além de mentirosos, baixa reputação e sem capacidade e conhecimento técnico para fazer nada. O Tribunal entendeu que o valor proferido na sentença do juiz de primeiro grau foi razoável, pois foi aceito que o dano moral cumpre a função compensatória e punitiva[132].

Salientamos que na atividade empresarial, o nome, a honra e a reputação de uma empresa são atribuições inerentes aos direitos da personalidade desta, direitos que merecem ser preservados e em situações graves, como esta, onde a honra foi ferida em esfera internacional, merece uma maior repreensão.

Em outro caso de cheque emitido indevidamente, mais recente, Alexsandro Cesar de Oliveira v. Banco do Brasil S/A, o banco foi condenado a restituir em integral o valor do cheque emitido, R$ 600,00 (seiscentos reais), contudo, o Tribunal reformou a decisão fixando a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, que visam compensar o dano e desestimular a conduta do ofensor, pois o entendido que o valor fixado pelo juízo a quo fora ínfimo e não cumpria à dupla função da indenização do dano moral[133].

Observamos que, a nosso ver, o princípio da razoabilidade está sendo adequadamente aplicado. O banco de grande expressão no caso anterior foi condenado a pagar o dobro do valor em comparação ao julgado que mencionaremos a seguir.

Trata-se de Edna Henrique v. F G Junqueira ME, a microempresa é provedora de internet e realizando o bloqueio indevido do serviço, mesmo com o pagamento da mensalidade no valor de R$ 69,90 (sessenta e nove reais e noventa centavos) tendo sido efetuado. Novamente, considerando o caráter punitivo e ressarcitório da indenização por danos morais, o Tribunal fixou o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)[134].

Como já afirmamos, entendemos que estão sempre sendo analisados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para a fixação do quantum, por fim apresentamos a presença de indenização punitiva em julgado do Tribunal Regional do Trabalho.

Neildo Ribeiras Ramos v. Amazongás Distribuidora de GLP LTDA, no presente caso, o Juízo de primeiro grau fixou indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a empresa alegou que tal valor causaria ao autor enriquecimento sem causa. O autor, que trabalhou por mais de 12 (doze) anos na empresa afirmou que, em virtude das “badaladas” das botijas de gás teria perdido a audição sensorioneural, questão que a empresa teria tomado ciência antes do quadro clínico piorar, porém não tomou nenhuma providência para que a doença não se agravasse, atendendo ao caráter pedagógico, punitivo e compensatório da indenização por danos morais, a decisão foi mantida[135].

Analisamos decisões dos anos de 2003, 2004, 2012 e 2013, o que demonstra que nos pelo menos nos últimos 10 (dez) anos, o entendimento jurisprudencial tem se consolidado acerca da indenização punitiva, aplicando-a em ocorrências de dano moral quando a conduta do agente lesivo é tida como especialmente grave ou quando há enriquecimento ilícito. Apesar de não haver uma separação como este trabalho afirma ser o adequado na seção 3.4, todo o montante geral é fixado a título de compensação e punição, o que não faz com que o instituto perca a sua eficácia. Observamos também que os valores das indenizações não são uniformes, mas variaram de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) à R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como de 100 (cem) salários mínimos à 300 (trezentos) salários mínimos. O que alguns podem alegar como “loteria do judiciário”, entendemos como razoabilidade, em casos mais graves, como a perda da audição, e a conduta reprovável de, ao conhecer do fato, não tomar nenhuma medida preventiva, é cabível maior repreensão. Já ao tratarmos da indevida quebra de contrato na prestação de serviço de internet, ocorre sim um dano, porém razoavelmente minorado.

Não estamos sujeitos ao bom senso do juiz, mas sim ao bom senso do Poder Judiciário, este, como componente de uma das separações de funções do Estado, deve atender aos princípios que regem a vida jurídica, como os princípios culturais, o senso comum, o senso de justiça, a doutrina, a legislação e a jurisprudência, lógico, medindo corretamente as situações de cada caso concreto. O que ao menos, a nosso ver, foi devidamente bem analisado nos julgados retromencionados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inicialmente realizamos uma abordagem acerca do dano moral a sua efetiva aplicabilidade na responsabilidade civil, tema que compõe o Direito Civil brasileiro. Demonstramos que em síntese, dano moral é a violação à um dos direitos da personalidade, que merecem total proteção. Com o passar dos anos foi reconhecido que a pessoa jurídica, como ente personalizado, é detentora de direitos personalíssimos, passível de sofrer danos morais objetivos e subjetivos, mas ao mesmo tempo é capaz de violar direitos patrimoniais e extrapatrimoniais.

Como na esfera extrapatrimonial não há a efetiva possibilidade de reparar um bem, voltando ao estado que era antes, tal direito passou a ser protegido condenando o violador ao pagamento de uma quantia ao lesado. A natureza jurídica dessa indenização é tema controvertido, acerca de ter o caráter meramente punitivo, meramente compensatório, compensatório/punitivo.

Entretanto, fixamos o entendimento de possui o caráter compensatório/preventivo, exercendo sempre essa dupla função, com a fixação apenas do valor compensatório, onde intrinsecamente está dotado o cunho preventivo, e excepcionalmente finalidade compensatória/punitiva, em situações especialmente graves como culpa grave, dolo e enriquecimento ilícito. Nessa esfera seria efetivamente aplicada a indenização punitiva.

A quantificação do dano moral pode ser feita de duas maneiras, a tarifação ou tabelamento, maneira extinta do nosso ordenamento jurídico e através do arbitramento, que é o aplicado em sede de dano moral. No arbitramento o juiz utiliza-se de critérios fixados pela doutrina, jurisprudência e legislação, além de utilizar-se de princípios como a razoabilidade, a proporcionalidade, e as peculiaridades de cada caso.

O punitive damages possui registros na antiguidade, na Bíblia, no Código de Hammurabi, na Lei das XII Tábuas, no Código de Manu e no Código Hitita, porém o conceito atual de punitive damages traduzido como indenização punitiva se assemelha mais ao iniciado na Inglaterra, onde há o primeiro registro em 1763, contudo, tal instituto passou a ter maiores conotações nos Estados Unidos da América com sua efetiva aplicação em casos de Responsabilidade pelo fato do produto, difamação, erro médico, acidentes de trânsito, ilícitos intencionais, entre outros.

A indenização punitiva possui a seguinte conceituação: condenar o agente de uma conduta reprovável ao pagamento de indenização punitiva em adicional à indenização compensatória. Desta forma, a indenização punitiva possui primordialmente os objetivos de punir o ofensor e prevenir para que este não reitere em sua conduta, como também que este sirva de exemplo para que o resto da sociedade tenha ciência da reprovabilidade da conduta danosa.

Também são objetivos da indenização punitiva a eliminação do lucro ilícito, a preservação da liberdade contratual, igualar situações de divergências entre contratantes como o trabalhador e empregador, equilíbrio nas relações de consumo.

A indenização punitiva é composta por elementos que configuram a sua caracterização. O pressuposto primário é a ocorrência de dano moral e o pressuposto secundário é a ocorrência de culpa grave ou dolo ou lucro ilícito do ofensor. Para ocorrência da indenização punitiva é necessária a cumulação do dano moral com a culpa grave ou dolo ou a cumulação do dano moral com o lucro ilícito.

Para a fixação da indenização punitiva é importante a delimitação em separado da quantia compensatória e da punitiva, contudo devem ser observados critérios como o grau de culpa ou a intensidade do dolo, as condições pessoas dos envolvidos, a gravidade do dano, o lucro ilícito e a existência de outras verbas indenizatórias.

Os critérios não são apenas ligados ao dano, mas principalmente à conduta danosa, pois é a medida da reprovabilidade da conduta que vai conduzir para o estabelecimento do quantum. Apesar de serem apresentadas críticas, todas elas foram descartadas, pois no caso da responsabilidade objetiva apenas há responsabilidade civil na ocorrência de culpa grave, dolo ou lucro ilícito. O enriquecimento sem causa da vítima também tornou-se infundado pois não há como declarar que um valor superou os direitos personalíssimos da vítima.

Ao fim do trabalho houve a compreensão de que, à jurisprudência está incumbida a missão de efetivar a indenização punitiva no Brasil, a passos curtos o entendimento jurisprudencial vem se adequando para a devida aplicação do instituto; o que antes era impossível de se observar, o caráter punitivo da indenização já não é mais tão estranho à nossa realidade, pois em virtude da reincidência e da gravidade de atos lesivos praticados pelos ofensores, o Poder Judiciário se viu como efetivo órgão competente para a diminuição de tal ocorrência danosa, não seria coerente aguardar que o legislador infraconstitucional delimitasse situações para a defesa de direitos constitucionais.

O Judiciário, já trabalhando com a proteção desses direitos caminha em pequenos passos para uma efetiva aplicação da indenização punitiva ao ponto que, quando as condutas se tornarem ainda mais gravosas e ainda mais reprováveis, caberá também ao Judiciário uma maior apreciação e quem sabe até uma majoração indenizatória buscando reprimir condutas ainda mais graves.

Também conservamos logicamente a contribuição da doutrina que não unânime acerca do tema, mas o fato de haver divergência já demonstra doutrinadores estudiosos que não apenas alegam entendimentos, mas o fundamentam de maneira objetiva. Entendemos que, com a efetivação da indenização punitiva, o número de demandas poderia sofrer uma pequena redução, pois, a partir do momento em que agentes lesivos se preocuparem mais com os demais, objetivando evitar a ocorrência de violação de direitos personalíssimos, primordialmente pela boa-fé humana que parte do princípio de não lesar outrem, e em outra perspectiva pelo fato de sofrer duras reprimendas em virtude de atitudes danosas.

Relações jurídicas sem danos parece-nos ser uma perfeição inatingível, contudo deve-se buscar uma proximidade máxima com essa perfeição, objetivando reduzir substancialmente o número de atos lesivos. Uma das maneiras de buscar esse desejado fim é com a prevenção de danos através da indenização punitiva, título deste trabalho.

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[1] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.76.

[2] BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição. Htm> Acesso em: 12/03/2013.

[3] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 9.

[4] PORTO, Marcius. Dano Moral – Proteção da Consciência e da Personalidade. 4. Ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007, p. 27.

[5] BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição. Htm> Acesso em: 12/03/2013.

[6]BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição. Htm> Acesso em: 12/03/2013.

[7] BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. Ed. Córdoba: Orbir. 1967, p. 61, apud, ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 22.

[8] VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral, 7. Ed. Coimbra: Almeidina, 1993, p. 591, apud, REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7.

[9] DA SILVA, Wilson de Melo. O Dano Moral e Sua Reparação. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 1.

[10] SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 75.

[11] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.76-77.

[12] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 33-38.

[13] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. III, p.101.

[14] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 66.

[15] DA SILVA, Wilson de Melo. O Dano Moral e Sua Reparação. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 650.

[16] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. IV, p. 386.

[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf> Acesso em: 12/03/2013.

[18] BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 12/03/2013.

[19] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. IV, p. 390.

[20] LIMA, Zulmira Pires de, Considerações sobre a Responsabilidade Civil por Danos Morais. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra: Universidade de Coimbra, 1940, 2 suplemento, v. 15, p. 240, apud, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. III, p.113-114.

[21]BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição. Htm> Acesso em: 12/03/2013.

[22] BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 12/03/2013.

[23] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 156/157.

[24] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. III, p.123.

[25] PORTO, Marcius. Dano Moral – Proteção da Consciência e da Personalidade. 4. Ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007, p. 99.

[26] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: